Le Code civil ne donne pas de définition du mariage. Il est cependant possible de donner la définition de Patrick COURBE selon laquelle « le mariage est un acte juridique solennel par lequel un homme et une femme d'un commun accord, décident de s'unir et d'adhérer à un statut légal préétabli des gens mariés ».
Il s'agit donc d'un acte juridique mais aussi solennel qui soumet le mariage pour sa validité à certaines conditions notamment des conditions d'ordre physiologique comme la différence de sexe entre les futurs époux. C'est cette condition naturelle du mariage que rappelle la Chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 6 avril 1903.
En l'espèce, une femme qui est dépourvue d'organes génitaux internes contracte un mariage.
Une demande d'annulation du mariage est formée. La Cour d'appel accueille cette demande et prononce la nullité du mariage. Cependant l'épouse forme un pourvoi en cassation contre l'arrêt rendu par la Cour d'appel.
En effet, la Cour d'appel constate que comme l'épouse est dépourvue d'organes génitaux internes alors même qu'elle présente toutes les apparences extérieures du sexe féminin, le mariage est nul.
Il s'agit par conséquent pour la Cour de cassation de savoir si le défaut d'organes génitaux d'une femme entache de nullité son mariage.
La Cour de cassation répond de manière négation et casse l'arrêt de la Cour d'appel en estimant « que le mariage ne peut être légalement contracté qu'entre deux personnes appartenant l'une au sexe masculin et l'autre au sexe féminin ; qu'ainsi son existence est subordonnée à la double condition que le sexe de chacun des époux soit reconnaissable, et qu'il diffère de celui de l'autre conjoint » pour en déduire qu'une fois ces conditions réunies, « e défaut, la faiblesse ou l'imperfection de certains organes du sexe sont sans influence possible sur la validité du mariage ».
C'est pour ces différentes raisons qu'il est utile de distinguer d'une part, les conditions tenant au sexe des époux (I) et d'autre part, les conséquences de l'absence d'organes internes sur la validité du mariage (II).
[...] C'est pourquoi, il est utile de s'attacher au second argument de la Cour de cassation sur les conséquences de l'absence d'organes internes sur la validité du mariage en laissant une place particulière à la question actuelle du transsexualisme. I. Les conséquences de l'absence des organes internes sur la validité du mariage La Cour de cassation reconnaît que l'absence des organes internes ne fait pas obstacle à la validité du mariage Cependant cette affirmation pose aujourd'hui une question s'agissant de la validité du mariage des transsexuels La validité du mariage en l'absence des organes internes Dans son second argument, la Cour de cassation estime que le défaut, la faiblesse ou l'imperfection de certains organes caractéristiques du sexe sont sans influence possible sur la validité du mariage et ajoute qu'il ne peut résulter seulement d'un état d'impuissance naturelle ou accidentelle, et que le Code civil, à la différence de l'ancienne législation, et dans le but de prévenir les incertitudes, les difficultés et les scandales de la preuve na pas accordé pour cette cause l'action en nullité Cependant en disant que de l'absence d'organes internes, il ne peut résulter seulement l'impuissance, il semble que cette cause voire conséquence puisse également être appliquée en l'absence de sexe. [...]
[...] Néanmoins ce raisonnement de la Cour ne pose pas la question de savoir si le défaut d'organes internes permet l'existence d'un sexe et si cela n'entraîne pas par la même occasion, un sexe méconnaissable puisque apparent. L'admission d'un sexe méconnaissable aurait permis de reconnaître la nullité du mariage pris en tant qu'acte juridique ayant pour but la procréation. La Cour de cassation en décide autrement puisqu'elle admet la validité du mariage indépendamment du défaut, de la faiblesse ou de l'imperfection de certains organes. [...]
[...] Cette exigence n'est qu'implicitement contenue dans le Code civil notamment à l'article 144 (ancien) visé par la Cour L'homme avant dix-huit ans révolus, la femme avant quinze ans révolus, ne peuvent contracter mariage Il faudra attendre la Convention européenne des droits de l'homme de 1950 pour que cette exigence soit affirmée explicitement, c'est l'article 12 qui l'énonce : A partir de l'âge nubile, l'homme et la femme ont le droit de se marier Parallèlement à cette nécessité de différence de sexe, la Cour de cassation estime également que le sexe des époux soit être reconnaissable. C'est ainsi que si cette condition n'est pas remplie c'est-à-dire que le sexe est méconnaissable, le mariage ne peut pas exister. Dès lors que le sexe est différent de celui du conjoint et reconnaissable, la Cour de cassation admet la validité du mariage. Elle va même ajouter que lorsque ces conditions sont remplies, le défaut, la faiblesse ou l'imperfection de certains organes caractéristiques du sexe est indifférent sur la validité du mariage. A. [...]
[...] En effet, la Cour européenne des droits de l'homme par un arrêt du 11 juillet 2002 opéré un revirement de jurisprudence en condamnant le Royaume- Uni dont la législation impose que le sexe enregistré à la naissance soit celui retenu aux fins de mariage, et vient reconnaître le droit aux transsexuels de se marier. Le sexe qui doit être pris en compte n'est pas nécessairement le sexe biologique, on peut prendre en compte le sexe psychologique. D'autre part comme dans l'arrêt de 1903, le défaut d'organes internes n'est pas pris en considération pour reconnaître la validité du mariage. [...]
[...] Néanmoins, les risques sont également présents pour admettre l'identité de sexe entre les époux. En définitive, la Cour de cassation reconnaît que l'impuissance du mariage n'est pas une cause de nullité du mariage en l'absence d'organes sexuels. Cependant, cette admission peut poser une question s'agissant de la validité du mariage des transsexuels. A. La question du mariage des transsexuels Par un arrêt de l'assemblée plénière du 11 décembre 1992, la Cour de cassation admet la rectification de l'état civil du transsexuel. [...]
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