La théorie du mariage putatif a été imaginée par le droit canonique pour tempérer la rigueur de la rétroactivité.
Ainsi, le droit canonique estime qu'un mariage nul garde le bénéfice de ses effets antérieurement produits quant il est contracté de bonne foi, c'est-à-dire lorsque au moins un des époux ignorant la nullité, a cru, lors de sa célébration, à sa validité. En d'autres termes, le mariage ne peut plus produire aucun effet, mais les effets antérieurement produits subsistent.
Cette institution du mariage putatif a été reprise par le Code civil dans l'article 201 : « Le mariage qui a été déclaré nul produit, néanmoins, ses effets à l'égard des époux, lorsqu'il a été contracté de bonne foi (alinéa 1). Si la bonne foi n'existe que de la part de l'un des époux, le mariage ne produit ses effets qu'en faveur de cet époux (alinéa 2) ».
L'avantage du mariage putatif est qu'il permet à l'époux de bonne foi de profiter des effets que le mariage a produits jusqu'à ce qu'un jugement définitif constatant la nullité soit rendu. L'annulation ne produit alors que des effets pour l'avenir. En d'autres termes, lorsqu'un mariage est putatif, la rétroactivité de la nullité ne joue plus et la nullité ne devient plus qu'une dissolution du mariage comme pour le décès d'un des époux ou le divorce. En principe, le mariage putatif constitue une exception, néanmoins par l'interprétation large de la jurisprudence une grande partie des mariages nuls peuvent être putatifs ; ce qui diminue considérablement les inconvénients dus à la nullité rétroactive du mariage.
Tout mariage nul est donc susceptible d'être putatif, même lorsque la nullité sanctionne la violation d'une règle d'ordre public (par exemple la bigamie : Civ. 1ère, 23 octobre 1990) ; et peu importe la cause de nullité (texte ou inexistence). Il faut simplement un minimum de célébration. Cependant, depuis la loi du 3 janvier 1972, la théorie du mariage putatif n'a d'intérêt que pour les époux puisque les enfants restent bénéficiaires de leur légitimité, et encore plus depuis l'ordonnance du 4 juillet 2005 instaurant l'égalité entre tous les enfants et supprimant par voie de conséquence la légitimation.
D'autre part, il faut relever que le caractère putatif d'un mariage nul peut être reconnu par le jugement annulant le mariage ou par un jugement ultérieur lorsque la décision annulant le mariage n'a pas statué sur le caractère putatif.
[...] Commentaire de l'article 201 du Code civil La théorie du mariage putatif a été imaginée par le droit canonique pour tempérer la rigueur de la rétroactivité. Ainsi, le droit canonique estime qu'un mariage nul garde le bénéfice de ses effets antérieurement produits quant il est contracté de bonne foi, c'est-à- dire lorsque au moins un des époux ignorant la nullité, a cru, lors de sa célébration, à sa validité. En d'autres termes, le mariage ne peut plus produire aucun effet, mais les effets antérieurement produits subsistent. [...]
[...] La jurisprudence autorise également la femme à garder l'usage du nom de son mari. L'article 21-5 du Code civil prévoit que le mariage déclaré nul par une décision émanant d'une juridiction française ou d'une juridiction étrangère dont l'autorité est reconnue en France ne rend pas caduque la déclaration prévue à l'article 21-2 au profit du conjoint qui l'a contracté de bonne foi La déclaration visée est celle qui permet à un étranger ayant contracté un mariage avec un Français, et à condition qu'à cette déclaration la communauté de vie n'ait pas cessé entre les époux, de conserver la nationalité acquise. [...]
[...] Condition nécessaire, la bonne foi est également une condition suffisant permettant ainsi l'appréciation de la théorie du mariage putatif. B. La bonne foi, une condition suffisante C'est également par l'alinéa 1er de l'article 201 du Code civil que l'on peut en déduire que la bonne foi est une condition nécessaire et suffisante. La bonne foi, condition suffisante, s'exprime de diverses manières. Tout d'abord, elle s'exprime par l'indifférence de la gravité du vice entachant le mariage. Il peut s'agit d'une nullité relative mais aussi d'une nullité absolue. [...]
[...] On peut également préciser que comme en matière de divorce, l'époux de bonne foi peut demander une prestation compensatoire (bonne. 1ère octobre 1990). Cependant, il faut savoir que les effets peuvent différer lorsque les deux époux étaient de bonne foi. B. La bonne foi des deux époux Les deux époux sont de bonne foi c'est-à-dire qu'ils ont cru tous les deux contracter un mariage valable ; c'est pourquoi le mariage putatif produira les effets d'un mariage simplement dissous pour l'avenir comme en matière de divorce. Ce sont donc les effets d'une dissolution pure et simple qui s'appliquent. [...]
[...] On peut définir la bonne foi comme l'ignorance de la cause de nullité de mariage. Cette ignorance est indifférente de la nature de l'erreur commise ; il peut donc s'agir d'une erreur de fait ou d'une erreur de droit. On parle d'erreur de fait, lorsque par exemple un des époux ignorait qu'un premier mariage liait son conjoint ou bien que les époux ignoraient le lien de parenté ou d'alliance les unissant. On peut parler d'erreur de doit, lorsque les époux ignoraient la règle selon laquelle le mariage en France entre un Français et un étranger exige l'intervention d'un officier de l'état civil français, et qu'ils croyaient régulière l'intervention du consul d'un pays étranger (Civ juillet 1900). [...]
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