Le droit public de la concurrence et l’ouverture à la concurrence des monopoles publics

Extraits

[...] De plus, ici l'appel n'est pas imposé, ce qui laisse une plus grande marge à la négociation commerciale avec les fournisseurs, comme c'est le cas dans un marché privé. Le monopole en lui-même n'est pas ici une preuve d'un APD, mais juste d'une position dominante (CDC Comm décembre 2007 EDF Pour garantir une libre concurrence, les aut La théorie des infrastructures essentielles traduit ainsi cette notion de concurrence imposée : - Ex : Commission européen janvier 1998 Aéroport de Francfort : reconnait alors un droit d'accès à l'infrastructure pour les concurrents Cette théorie permet ici d'une part d'assurer l'existence même d'une libre concurrence, en garantissant à la fois l'accès au marché aux autres entreprises, et en prévenant ainsi des comportements anticoncurrentiels de la part de l'opérateur historique. [...]

[...] Le législateur a donc créé la procédure de référé précontractuel devant les tribunaux administratifs, qui permet de bloquer le marché avant la signature. Dès lors, la régularité et donc la légalité de la passation des marchés publics relèvent de la compétence exclusive des juridictions administratives. À défaut d'intervention rapide, la sanction se doit d'être exemplaire, mais elle ne peut pas être prononcée par l'AC, qui n'est pas compétente pour les pratiques anticoncurrentielles unissant un acheteur public et une entreprise privée. [...]

[...] Or, le caractère raisonnable de cette rémunération ne peut être qualifié que par une autorité sectorielle. Lorsqu'il y a ici ouverture à la concurrence publique, l'opérateur historique peut être tenté de refuser l'accès à l'installation essentielle sans aucune justification ; il sera alors sanctionné sur le fondement de l'APD (15 octobre 2007, pratiques mises en œuvre par FT dans le secteur de l'accès Internet à haut débit). Par contre, si le refus est justifié, au regard notamment de la rémunération pour l'accès à l'infrastructure, dans ce cas le refus devient légitime et il n'y a aucun APD. [...]

[...] Ce délit de favoritisme permet de contourner en pratique la dualité des juridictions. En effet, l'existence d'un système de contrôle bicéphale droit privé/droit public ne permet pas la sanction par l'AC des ententes associant offreurs et acheteurs publics, et ne permet pas non plus aux juridictions judiciaires de sanctionner les pratiques discriminatoires des acheteurs au titre de la responsabilité civile, en tant que pratiques restrictives de concurrence ; le délit de favoritisme le permet, dans la mesure où il et conçu pour sanctionner pénalement les discriminations dans l'attribution des marchés publics, qui crée un avantage dans la concurrence pour certains, et un désavantage pour d'autres. [...]

[...] Toutes les autres procédures sont dérogatoires, et donc ne peuvent être utilisées que dans les hypothèses prévues par le CMP, par la directive européenne de 2004 ou par l'accord sur les marchés publics de l'OMC. Cette transparence instaurée au niveau national, européen et international, et est une transparence à sens unique, dans la mesure où ici l'acheteur est débiteur d'informations au bénéfice des vendeurs dans les marchés publics, alors que dans les marchés privés la transparence pré et post contractuelle est une obligation à la charge du vendeur, au bénéfice de l'acheteur. [...]