Le droit de la concurrence a pour objet de maintenir le libre jeu de la concurrence. Par définition, la concurrence se joue entre des entreprises sur un marché déterminé, le marché en cause. Pour que ce jeu reste libre, pour que subsiste une concurrence effective, il importe de préserver un certain équilibre entre les pouvoirs de marché respectifs de ces entreprises.
Ainsi, le droit de la concurrence prend nécessairement appui, d'abord, sur la notion d'entreprise. Les dispositions du Traité CE et du droit communautaire dérivé s'y réfèrent toutes expressément dans l'énoncé des diverses règles de concurrence, qu'il s'agisse de la prohibition du principe des ententes, de la possibilité de leur justification, de la prohibition des abus de position dominante, de la définition des concentrations économiques susceptibles de contrôle ou de celle des aides d'État sujettes à contrôle.
En ce qui concerne le Code de commerce, si une telle mention expresse figure dans la définition des abus de position dominante et de dépendance économique ainsi que dans celle des concentrations soumises à contrôle, on n'en trouve pas l'équivalent dans celle des ententes.
Pour autant la Cour de cassation décide qu'au moins l'un de ses participants à l'entente doit pouvoir être considéré comme un acteur économique exerçant une activité sur le marché, c'est à dire constituer une entreprise.(Com.15 janvier 2002)
Toutes ces règles de concurrence s'articulent, ensuite, sur la notion de marché en cause. Cette expression ne se rencontre, il est vrai, que dans un seul texte de base, l'article 2 du Règlement CE sur les concentrations. Mais le mot « marché » est parfois employé, manifestement, dans le même sens, où figurent les expressions d'« accès au marché » et de « libre jeu du marché ». Surtout, le mot « concurrence » qui se retrouve dans tous les textes précités sans exception sous-entend par définition la notion de marché en cause.
Le maintien de la concurrence exige, enfin, la prise en considération du pouvoir de marché des entreprises en présence. Cette expression est étrangère au vocabulaire législatif. Pourtant, les dispositions sur les abus de position dominante et sur le contrôle des concentrations sont fondées sur des applications particulières de la notion correspondante. De plus, l'article 2 du Règlement CE sur les concentrations mentionne, en une formule plus compréhensive, la « position sur le marché » des entreprises.
Mais, à la vérité, par-delà ces dispositions précises, les atteintes à la concurrence que les règles de concurrence visent à prévenir ou à sanctionner présupposent toutes un pouvoir de marché mal acquis ( entente ou aides d'État illicites), abusivement exploité (abus de position dominante, dumping interne) ou redouté (contrôle des concentrations).
[...] Pour prétendre que ces modalités ne sont pas interchangeables, il faut, comme l'avait fait la Commission au cours des débats, ne prendre en considération que le cas des seuls usagers ayant déjà opté pour la location-entretien. Or, c'est la fausser la perspective. Dans la jurisprudence interne, il importe tout particulièrement de citer ici un arrêt du Conseil d'Etat du 9 avril 1999 The Coca-Cola Company qui rejette le recours formé contre un arrêté par lequel les ministres compétents avaient enjoint à une entreprise de renoncer à un projet d'acquisition des actifs d'une autre entreprise. [...]
[...] En outre, si l'on considère les entreprises dont le capital est détenu par un Etat, elles sont généralement libres de leur comportement sur le marché à l'égard de cet Etat, comme les unes à l'égard des autres. Le marché en cause Le droit de la concurrence appelle marché, en un premier sens, l'espace à l'intérieur duquel s'échangent les marchandises et les services de toute nature. C'est en ce sens que le Traité CE et le droit dérivé emploient le mot marché dans les expressions marché commun ou marché intérieur qui désignent l'ensemble constitué par les territoires des Etats membres, à l'intérieur duquel ces marchandises et ces services circulent librement, tout comme les personnes, conformément au principe de l'économie de marché, et où l'action de la Communauté tend à e que la concurrence ne soit pas faussée. [...]
[...] Pourtant, de telles dérogations au droit commun peuvent entraîner, pour l'Etat, des pertes ou des manques à gagner. Mais la juridiction communautaire a considéré ces pertes et ces manques à gagner comme trop aléatoires et non quantifiables pour être qualifiés de sacrifices de ressources publiques et elle ne s'est pas estimée autorisée, au regard du seul Traité, à mener l'enquête sur toute la vie économique et sociale d'un Etat membre qu'aurait nécessitée l'analyse d'un ensemble de mesures touchant à l'emploi ou à l'ordre social. [...]
[...] La pratique décisionnelle permet de relever d'autres techniques de fusion de fait. La décision Price Waterhouse/Coopers & Lybrand du 20 mai 1998 concerne deux des six grands de l'audit et de la comptabilité dans le monde. Elle note que comme ces sociétés sont toutes deux constituées en réseaux internationaux composés de bureaux nationaux, contrôlés par des organes internationaux, la concentration se fera par le biais d'une série d'opérations et d'accords contractuels permettant le regroupement des deux réseaux à l'échelle mondiale Acquisition du contrôle. [...]
[...] Or, le révélateur courant de la dimension d'une entreprise consiste dans son chiffre d'affaires. C'est pourquoi l'article 1er du règlement CE sur les concentrations et l'article L.430-2 du Code de commerce déterminent les opérations soumises à contrôle par le chiffre d'affaires des entreprises ou des groupes concentrés Le chiffre d'affaires à prendre en considération doit constituer un indicateur des ressources et des activités économiques qui sont regroupées dans le cadre d'une concentration Il résulte donc de l'addition des chiffres d'affaires des entreprises dont l'opération en cause va regrouper les ressources et les activités. [...]
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