Le droit privé français a consacré le principe essentiel de liberté du commerce et de l'industrie à travers la loi Le Chapelier des 2 et 17 mars 1791, pris en son article 7. Cette disposition, plus connue sous l'appellation de Décret d'Allarde, pose deux sous-principes :
- la liberté d'entreprendre c'est-à-dire de créer librement une activité économique et d'exercer l'activité professionnelle licite de son choix ;
- la libre concurrence qui suppose le fait que les acteurs économiques doivent respecter une éthique qui ne fausse pas la concurrence.
Or, on comprend qu'il est nécessaire que la loi vienne encadrer cette libre concurrence afin de sanctionner l'abus d'exercice de la liberté d'entreprendre. Comme l'exprime l'adage populaire "la liberté des uns s'arrête là où commence celle des autres"...
C'est ainsi qu'a été développée, à partir de la fin du XIXe siècle, la théorie prétorienne de la concurrence déloyale qui trouve son fondement sur les articles 1382 et 1383 du Code civil. Cette action constitue donc une action en responsabilité civile de droit commun et suppose en principe une situation de concurrence.
L'objectif initial de cette action est d'instiller dans le rapport de concurrence une certaine moralité, une éthique des affaires. Dans le cadre de la liberté du commerce et de l'industrie, la compétition entre entreprises concurrentes ne peut se faire sans dommage. Le fait qu'une entreprise plus performante élimine un concurrent est considéré comme licite. Il s'agit ici principalement de prohiber tout détournement de clientèle d'un opérateur économique au profit d'un concurrent qui aurait usé de procédés déloyaux.
[...] Les solutions sont plus hésitantes lorsque l'on est en présence de produits contrefaits vendus à des prix inférieurs à ceux pratiqués par le titulaire du droit. Ainsi, si la commercialisation de ces produits à bas prix ne constitue pas à elle seule un acte de concurrence déloyale, le juge peut en tenir compte pour déterminer l'étendue du préjudice subi par la victime de la contrefaçon. Dans une autre affaire, un distributeur d'un produit contrefait avait pu obtenir réparation de son préjudice inhérent au fait que le contrefacteur l'avait commercialisé à un prix nettement inférieur. [...]
[...] Or, toute imitation d'une création engendre nécessairement une économie pour son auteur. L'action en concurrence déloyale, qui englobe la notion de parasitisme, deviendrait ainsi non plus un complément de l'action en contrefaçon, mais un véritable substitut en sanctionnant non plus un fait fautif, mais en protégeant une valeur économique, ce qui n'est pas la vocation de la responsabilité civile, mais celle du droit de propriété. Le danger est ici de reconstituer des monopoles d'exploitation d'origine purement prétorienne là ou le législateur excluait d'en accorder. [...]
[...] On peut observer sur ce point que la pratique judiciaire récente est à l'opposé de ce qu'affirme cet auteur puisque nous avons vu que la jurisprudence n'exclut pas que des faits argués de contrefaçon puissent être qualifiés d'actes parasitaires ou de concurrence déloyale. La notion de parasitisme bénéficie donc bien à celui qui peut se prévaloir d'un droit privatif dès lors que l'action en contrefaçon ne serait pas retenue ou lorsque le droit privatif est éteint. D'une manière générale, on peut observer que là où l'action en concurrence déloyale peut être engagée, la sanction Reichsgericht, 30/101926, GRUR 1927,p Budesgerichtshof, 30/10/1968, GRUR 1969, p.186 Voir par ex. CA Bruxelles, 3/04/1953, Ing.-Cons. 1953,p.138 et Cass. [...]
[...] Dans le cadre du parasitisme de la notoriété d'autrui, on observe également certaines décisions qui ne mettent plus en évidence le traditionnel risque de confusion afin de caractériser la faute, mais s'intéressent au risque de dévalorisation ou de banalisation du produit notoire. On peut notamment citer ici l'affaire Méphisto dans laquelle cette société reprochait à un concurrent l'imitation parasitaire de l'un de ses modèles de chaussures. La Cour de cassation relevait ici que la société Méphisto "ne prouve pas de risque de confusion, de banalisation ou de dévalorisation". La Haute juridiction exprime donc ici clairement le fait qu'à côté du critère CA Paris, 18/10/2000, D.2001,Cah.dr.aff.,p.850 Cass.com. [...]
[...] Dans les rares hypothèses où l'action en concurrence déloyale Art. L615-19 al et L716-3 CPI peut être accueillie à défaut de faute distincte de la contrefaçon ( hypothèse de la contrefaçon de marque elle assure une protection subsidiaire. Il conviendra sur ce point de nuancer nos propos lorsque nous aborderons le thème du parasitisme qui semble remettre quelque peu en cause nos certitudes en la matière. Mais procédons dès à présent à l'examen concret des articulations entre concurrence déloyale et contrefaçon à travers des exemples jurisprudentiels. [...]
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