Les relations entres le droit de la concurrence et l'administration apparaissent comme des relations complexes. Le principe de liberté et du commerce et de l'industrie, issu du décret d'Allarde des 2-17 mars 1791 qui proclamait la liberté générale de toute activité économique, a ainsi mis en place le premier droit de la concurrence français. Les juridictions administratives ont très tôt consacré et reconnu la valeur de ce principe depuis l'arrêt « Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers ». Par suite, la reconnaissance de ce droit impliquant « un système de compétition qui ne doit être entravé ni par des prescriptions, ni par des prestations des pouvoirs publics » a eu comme corollaire le principe d'égalité. Le juge administratif a donc dû vérifier très tôt si les mesures prises par les autorités publiques en matière de service public n'aboutissaient pas à une situation de concurrence déloyale vis-à-vis des entreprises privées.
L'émergence de ces règles fait problème pour l'autorité publique et le juge, à qui se pose la question de savoir s'ils vont devoir prendre en compte ce nouveau corps de règles juridiques. On peut en effet se demander si les règles de concurrence peuvent être opposables aux personnes publiques.
Il faut alors distinguer selon la nature de l'activité de ces personnes publiques. Ainsi, celles qui agissent en tant que prestataires de services, d'une activité de « production, de distribution ou de services » (art 53 de l'Ordonnance), sont assimilées à des entreprises privées. En tant qu'elles agissent à des fins purement marchandes, elles entrent dans le champ d'application du droit de la concurrence qui s'applique aux entreprises publiques autant qu'aux entreprises privées.
Il y a donc un véritable enrichissement du contrôle des actes administratifs ayant une incidence économique par l'inclusion des règles de la concurrence dans la légalité administrative. Mais cet enrichissement pose plusieurs problèmes.
[...] Son intervention dans le domaine de la concurrence est une idée traditionnelle en droit administratif (Bernard Stirn) Le juge administratif a été amené à se comporter en juge de la concurrence à travers l'application de principes fondamentaux du droit public : principe de liberté du commerce et d'industrie et principe d'égalité. Le principe de liberté et du commerce et de l'industrie, issu du décret d'Allarde des 2-17 mars 1791 qui proclamait la liberté générale de toute activité économique, a ainsi mis en place le premier droit de la concurrence français. [...]
[...] Il est considéré qu'il appartient au Conseil d'État en sa qualité de juge de légalité d' actes administratifs, de s'assurer de ce que les actes de dévolution des services publics respectent l'ensemble des normes qui composent le bloc de légalité, y compris celles qui résultent des articles et 10 de l'ordonnance Désormais le juge administratif devra s'assurer que l'acte pris par l'autorité publique, qu'il soit contractuel ou unilatéral, n'a pas eu pour effet de placer le cocontractant dans une situation où il contreviendrait aux dispositions de l'ordonnance. Par cette décision, le Conseil d'État admet l'opposabilité des règles de concurrence aux actes administratifs. [...]
[...] Cette évolution se traduit notamment par la multiplication des textes en matière de droit de concurrence ces dernières années. Le principe de cette soumission n'est plus discuté depuis l'ordonnance du 1er décembre 1986 dont l'article 53 dispose : Les règles définies à la présente ordonnance s'appliquent à toutes les activités de production, de distribution et des services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques L'article 53 soumet donc au droit de la concurrence toutes les personnes publiques se livrant à une activité productive ou commerciale, y compris les entreprises publiques quelque soit leur forme juridique. [...]
[...] Avec l'arrêt Société EDA le Conseil d'État soumet directement l'action de l'administration au respect des règles de la concurrence régissant les activités de production, de distribution et des services. Mais il va plus loin en indiquant que cette prise en considération des règles de la concurrence de l'ordonnance de 1986 doit se combiner avec la nécessité de l'action administrative, en l'occurrence la gestion du domaine public, tant dans l'intérêt du domaine et de son affectation que dans l'intérêt général. Mais le juge administratif dispose aussi de compétences propres Les pouvoirs spécifiques du juge administratif dans l'application des règles de la concurrence Le renforcement du contrôle des décisions ministérielles relatives aux concentrations économiques Selon l'art 39 de l'ordonnance de 1986, la concentration résulte de tout acte, quelqu'en soit la forme qui emporte transfert de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens, droits et obligations d'une entreprise ou qui a pour objet, ou pour effet de permettre à une entreprise ou à un groupe d'entreprises d'exercer, directement ou indirectement, sur une ou plusieurs entreprises une influence déterminante Le rôle du ministre dans le contrôle des concentrations économiques est prépondérant, qu'il s'agisse de la mise en oeuvre de la procédure ou de la décision de procédure. [...]
[...] Mais sous la pression du droit communautaire et d'une partie de la doctrine, le Conseil d'État a dû appliquer l'ordonnance de 1986 dans le cadre de plusieurs arrêts. B. Les premières conséquences de l'intégration de l'ordonnance de 1986 dans le bloc de légalité Sous l'influence du droit communautaire le Conseil d'État a effectué un revirement jurisprudentiel permettant au juge administratif d'appliquer les dispositions de l'ordonnance de 1986 L'influence du droit communautaire Avant d'intégrer le droit interne de la concurrence, le juge administratif, par deux arrêts de la même année a affirmé qu'il comptait assurer pleinement son rôle de juge du droit communautaire de la concurrence. [...]
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