L'article 82 du traité instituant la Communauté Européenne dispose qu'il est interdit pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur tout ou partie du marché commun. Une telle pratique est clairement exposée comme contraire au marché interne en raison de l'incompatibilité avec les règles de libre concurrence qui le caractérise.
En juillet 1999 la Commission, dans un contexte de développement de l'accès à Internet haut débit, a ouvert une enquête sectorielle portant sur la fourniture de services relatifs à l'accès à Internet. Elle a ainsi ouvert une procédure d'office en septembre 2001 en vue d'examiner plus précisément les conditions tarifaires de fourniture de services d'accès à Internet à haut débit à destination de la clientèle résidentielle en France pratiquées par la société Wanadoo Interactive SA (que nous désignerons ensuite par WIN).
Par une décision du 16 juillet 2003 la Commission a constaté que WIN a enfreint l'article 82 du traité CE en pratiquant des prix prédateurs ne permettant pas de couvrir ses coûts variables jusqu'au août 2001 et ne permettant pas de couvrir ses coûts complets jusqu'au 15 octobre 2002.
Compte tenu de la position dominante de WIN et étant donné le fait que cette tarification s'est inscrite dans le cadre d'une stratégie intentionnelle en vue de « préempter » le marché la Commission a jugé qu'il s'agissait d'un abus de position dominante. Suite à une opération de fusion France Télécom a absorbé WIN et elle a formé une requête en annulation de la décision.
[...] Cependant il est constant que la jurisprudence communautaire ait tendance à qualifier les marchés en cause de façon très précise puisque ce sera ensuite sur ce périmètre que la position dominante sera étudiée. La jurisprudence s'appuie notamment sur le critère de la substituabilité de l'offre par le consommateur comme on a pu le constater dans l'arrêt United Brands de 1978. En l'espèce, en plus de caractéristiques objectives différentes, la Commission estime que le degré d'interchangeabilité entre le haut et le bas débit ne permet pas de les associer dans un même marché. [...]
[...] De plus elle indique que de telles pratiques d'alignement ne peuvent être valables lorsqu'elles impliquent une volonté de renforcer ou d'abuser de la position dominante. La Commission reprend le même argument de la volonté d'éliminer la concurrence pour, d'une part refuser la pratique des prix ne couvrant pas les coûts variables et, d'autre part, pour refuser l'alignement qui servait justement de justification à cette pratique. L'autre argument dont se prévalait France Télécom était sa capacité à récupérer ses pertes à plus long terme. [...]
[...] On remarque donc que la position dominante d'une entreprise, même si elle présente des avantages économiques non discutables, peut être un frein à son expansion. En effet la frontière entre la défense de ces intérêts et la volonté de s'imposer sur le marché est très mince, tellement mince que la Commission refuse donc en pratique de reconnaitre un droit à l'alignement des prix. B. Une décision sévère prenant en compte des objectifs inavoués En refusant le caractère émergeant du marché concerné la Commission fait preuve de sévérité puisqu'ainsi elle utilise les parts de marché en tant que critère de la position dominante en leur refusant la qualité d'indices peu fiables compte tenu de l‘expansion future que va subir le marché. [...]
[...] Cette présomption est posée du fait de la position dominante de l'entreprise en cause. Lorsque les tarifs ne permettent pas de couvrir les coûts totaux le raisonnement se fait en deux temps. Il n'y a pas d'interdiction absolue mais l'entreprise doit rapporter la preuve que cette pratique n'a pas été effectuée dans une optique d'élimination de la concurrence. L'objet anticoncurrentiel (l'effet n'est toujours pas exigé) doit être démontré, selon la jurisprudence Tetra Pak de 1994, par des indices sérieux et concordants. [...]
[...] On connait la réticence de la Commission vis-à-vis des monopoles historiques et on comprend de surcroit la réticence à voir ceux-ci s'imposer en position dominante sur les marchés émergents. Il convient de mettre à jour l'hypocrisie de la Commission lorsqu'elle conteste la nature de marché émergent puisqu'il semblerait que ce soit la justification de sa sévérité. En pratique la Commission, en aspirant à une concurrence effective, contrôle ce marché émergent de manière accrue pour obtenir une concurrence saine dès l'origine et pour éviter que la concurrence sur le marché ne soit viciée à la racine. [...]
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