« Il n'y a point de mot qui ait reçu plus de différentes significations, et qui ait frappé les esprits de tant de manières, que celui de liberté » Montesquieu. C'est peut être ainsi qu'il faudrait analyser le principe de la liberté de commerce et de l'industrie tout en le mettant en relation avec le droit de la concurrence.
En l'espèce, l'arrêt du 31 mai 2006 de l'Ordre des avocats au Barreau de Paris demande au Conseil d'État l'annulation du décret du 19 octobre 2004 relatif à la « mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat » en se fondant sur le moyen d'après lequel le décret dépasse la compétence qui lui est attribuée et ne respecte pas les principes liés au service public et au marché public tels que la liberté de commerce et de l'industrie ou le droit de concurrence.
Pour cela une requête sommaire et un mémoire complémentaire sont enregistrées les 20 décembre 2004 et 20 avril 2005 au secrétariat du contentieux du Conseil d'État. Ce dernier est alors appelé à décider si le décret du 19 octobre 2004 va à l'encontre des principes de la liberté du commerce et de l'industrie, du droit de la concurrence et des principes du service public, et si dès lors il doit être annulé.
[...] Adaptation au droit de la concurrence Si l'ordre des avocats du barreau de Paris a attaqué l'ordonnance du 17 juin 2004 c'est car il y voyait notamment une atteinte au droit de la concurrence. Cependant le Conseil d'Etat finira par affirmer que cette attaque n'a pas lieu d'être. Le Conseil d'Etat montre qu'en effet il existe un risque pour les personnes publiques concernées par les contrats de partenariat, d'employer ceux-ci au-delà des limites de leur compétence et de fausser le libre jeu de la concurrence puisque la carence de l'initiative privée pour la création d'un service public n'est plus requise. [...]
[...] La possibilité pour les personnes publiques de prendre de telles initiatives les met seulement à égalité avec les entreprises privées, le monopole n'existe donc pas, et la libre concurrence est préservée. De plus, le Conseil d'Etat rappelle que ces contrats constituent une nouvelle forme de coopération entre les autorités publiques et le monde de certaines entreprises gérantes de services dans laquelle, personnes publiques et personnes privées entretiennent des relations égales. Dès lors, cet arrêt insiste non plus seulement sur le principe de la liberté mais aussi sur celui de l'égalité, tous deux essentiels dans la réalisation et la gestion des contrats de partenariat public-privé. [...]
[...] Tout d'abord, elle doit respecter le la liberté de commerce et de l'industrie autant que la libre concurrence. De plus, elle est tenue d'agir dans la limite de ses compétences tout comme de justifier d'un intérêt public. Dans l'arrêt, le Conseil d'Etat rappelle que la mission globale confiée aux tiers que représentent les personnes publiques est la mission d'intérêt public dont elle est chargée. Le cocontractant de la personne publique assure la maîtrise d'ouvrage des travaux à réaliser. Si la personne publique est tenu d'agir dans la limite de ses compétences c'est car il lui a été confié des prérogatives de puissance publique l'obligeant, dès lors, à justifier d'un intérêt public et à prouver que leur mission est bien respectée. [...]
[...] Pour mieux le comprendre, il faut s'intéresser au champ dans lequel évolue le contrat de partenariat. II- La place des contrats de partenariat public-privé avec l'ouverture communautaire Les contrats de partenariat ont été créés dans un but d'ouverture aux règles communautaires. En l'espèce, le Conseil d'Etat rappelle que l'ordonnance du 17 juin 2004 les soumet aux directives communautaires sur la publicité et la transparence mais pas seulement. Ainsi, ils doivent tout particulièrement respecter le droit de la concurrence prôné par le droit communautaire dans son ensemble, mais le gouvernement s'attache aussi à ce qu'il se soumette aux principes du service public à la française A. [...]
[...] Le contractant est généralement une personne privée mais peut être aussi une personne publique. Il se voit confier une mission globale qui réunit les trois opérations de financement, construction et exploitation. L'intérêt public peut, par ailleurs, tout à fait, d'après le Conseil d'Etat, résulter de la carence d'une initiative privée. Cet arrêt introduit aussi une nouveauté importante d'après laquelle l'intérêt public peut également justifier des initiatives en toutes circonstances. Il n'est plus nécessaire de constater la carence de l'initiative privée ; l'existence de celle-ci n'empêche plus l'intervention publique. [...]
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