L'arrêt rendu par la Cour d'appel de Paris en date du 4 février 2009 est relatif à l'impact des contrats d'exclusivités entre opérateurs économiques sur le marché et sur la concurrence qui peut exister.
En l'espèce, la société Apple et Orange ont signé un partenariat d'exclusivité afin qu'Orange soit le seul opérateur téléphonique pouvant distribuer l'iPhone en France durant une durée de 5 ans. Cet accord est renforcé par des contrats de distribution sélectifs proposés aux distributeurs agréés qui doivent non seulement vendre les forfaits téléphoniques adéquats mais de plus, vendre le terminal nu seulement si l'appareil est bloqué pour les autres opérateurs, nécessitant donc un « désimlockage » payant de la part des clients.
Le Conseil de la concurrence a rendu dans un arrêt en date du 17 décembre 2008 une décision refusant d'appliquer l'exemption prévue à l'article 81§3 du traité CE et déclare recevable la société SFR et l'association UFC que choisir.
En effet, il considère d'une part que l'atteinte à la concurrence sur le marché des services de téléphonie mobile résultant de l'exclusivité n'était pas compensée par des gains d'efficience au bénéfice des consommateurs, que la durée de l'exclusivité est largement disproportionnée au regard des investissements spécifiques consentis par Orange et que risque invoqué par Orange n'est pas démontré compte tenu de la forte notoriété du produit aux USA.
La question pour les juges était ici de savoir si l'on pouvait appliquer dans ce cas d'espèce l'exemption prévue à l'article 81§3 du TCE et si l'application de mesures conservatoires était justifiée par les circonstances
[...] Il a ainsi été jugé en droit interne dans un arrêt de la Cour d'appel de Paris en date du 20 octobre 1998 qu'un contrat de partenariat qui accorde une exclusivité à un partenaire économique pour une part substantielle du marché produit à lui seul un effet anticoncurrentiel. En l'espèce, en vertu de ce partenariat, Orange est l'opérateur exclusif chargé par Apple de distribuer l'Iphone en France, il est également le grossiste exclusif de ce produit en France ce qui soulève l'existence d'exclusivités croisées excluant toute commercialisation de l'Iphone dans les réseaux concurrents. [...]
[...] Cette solution s'affirme dans le prolongement de la sévérité des autorités de la concurrence, en effet l'exemption n'a que très rarement été appliquée. Dès lors, il convient d'apprécier la justification des mesures conservatoires édictées. II- Une justification des mesures conservatoires L'article L. 464-1 du Code de commerce précise que l'Autorité de la concurrence peut prononcer des mesures conservatoires si la pratique porte une atteinte grave à l'économie générale, a celle du secteur intéressé, à l'intérêt des consommateurs ou à l'entreprise plaignante mesures nécessairement proportionnées au préjudice subit. [...]
[...] Cependant, cet argument est à nuancer par le fait que les opérateurs concurrents n'ont pas hésité à rembourser une partie du prix du terminal à leurs clients se l'ayant procuré chez le revendeur exclusif : Si la filiale de Vivendi ne peut pas proposer l'Iphone 3G, elle a cependant le pouvoir de vous proposer une solution alternative : vous achetez l'Iphone 3G nu chez Orange, vous renvoyez la facture à SFR, et vous recevrez un bon de 460 de remboursement si vous restez chez l'opérateur au carré rouge ; cette pratique étant désignée par la société comme un geste commercial. Cependant, même si certains consommateurs ont pu rester chez leur opérateur, il n'empêche que cela engendre des couts injustifiés pour les concurrents eux-mêmes qui se prêtent à ces gestes commerciaux. [...]
[...] Il va de soi que la volonté de protection du consommateur en tant que personne faible, entre ici beaucoup en jeu dans l'orientation de la solution de l'autorité de la concurrence : l'intérêt du consommateur désigné par le Code de commerce est donc largement interprété dans un but de dissuasion des pratiques anticoncurrentielles. En effet, si les entreprises sont sanctionnées par des amendes équivalant à peine à la moitié du bénéfice perçu en fraudant, elles ne seront nullement dissuadées d'arrêter les pratiques anticoncurrentielles. [...]
[...] Une atteinte imminente aux parts de marchés des concurrents Comme la cour le relève, l'exclusivité est de nature à conférer à cet opérateur un avantage concurrentiel qui est susceptible de renforcer encore sa position sur le marché des services de téléphonie mobile et d'affaiblir un peu plus la concurrence que peuvent se faire les opérateurs sur ce marché. Un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 29 janvier 2002 énonce que pour appliquer des mesures conservatoires il faut prouver que la pratique est susceptible de causer un dommage imminent et qu'elle est la cause directe du préjudice : c'est donc pour cela que ces mesures sont très rarement accordées. [...]
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