Le développement du respect du droit de la concurrence par certains types d'actes administratifs s'est amorcé avec l'arrêt du Conseil d'Etat, section, 3 novembre 1997, Société Million et Marais.
Son application de plus en plus large à l'égard d'actes administratifs démontre la volonté du Conseil d'Etat de confronter l'administration au bloc de légalité.
Cependant, le respect du droit de la concurrence ne s'était pas posé à l'égard des mesures de police. L'avis du Conseil d'Etat du 22 novembre 2000, Société L et P Publicité SARL porte sur cette question et ouvre la voie à de nouvelles possibilités.
En l'espèce, un maire, par un arrêté du 24 juillet 1986 modifié par un arrêté du 31 mars 1987, réglemente l'exercice de la publicité dans sa commune, notamment en mettant en place une zone de publicité restreinte. La société L et P Publicité, par une lettre du 20 août 1998, demande au maire d'abroger ce règlement, ce qu'il refuse par une décision implicite. Cette société est mise en demeure par le maire, le 7 décembre 1997, de retirer des panneaux publicitaires qu'elle avait installés dans cette zone. La société saisit alors le tribunal administratif afin de contester ces décisions, considérant qu'elles sont illégales, notamment au regard des dispositions de l'ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence. Suivant la procédure de l'article 12 de la loi du 31 décembre 1987 (aujourd'hui l'article L. 113-1 du code de la justice administrative), qui permet au Conseil d'Etat de rendre un avis sur « les questions de droit nouvelles présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges que lui renvoient les tribunaux administratifs et les Cours administratives d'appel », le tribunal administratif a posé au Conseil d'Etat trois questions. La problématique générale revient à se demander si un règlement local de publicité, prit par une autorité administrative dans le cadre de ses pouvoirs de police, doit respecter les règles de la concurrence posées par l'ordonnance du 1er décembre 1986. Le Conseil d'Etat a estimé que ces questions pouvaient faire l'objet d'un avis et a considéré dans son avis rendu le 22 novembre 2000 que les règles de concurrence devaient être respectées par l'autorité administrative, même lorsqu'elle agit en vertu de pouvoirs de police. Il s'agit là d'un avis emblématique puisque le Conseil d'Etat accepte pour la première fois d'appliquer le droit de la concurrence à une mesure de police.
Ainsi, l'adage du commissaire du gouvernement Corneille selon lequel « la liberté est la règle et la restriction de police l'exception » rend compte de cette nouvelle articulation s'opérant entre la police administrative et le droit de la concurrence.
Afin de comprendre le raisonnement tenu par le Conseil d'Etat et d'apprécier au mieux la portée de son avis, il convient dans un premier temps d'étudier le cadre de la soumission des mesures de police au respect des règles de concurrence pour, dans un second temps, analyser l'application nécessairement « médiate » du droit de la concurrence à ces mesures de police.
[...] Le Conseil d'Etat considère que le protection de l'ordre public n'exonère pas l'autorité de respecter les règles de concurrence, cependant il spécifie qu' il appartient au juge de l'excès de pouvoir d'apprécier la légalité de ces mesures de police administrative en recherchant si elles ont été prises compte tenu de l'ensemble de ces objectifs et de ces règles et si elles ont été prises compte tenu de l'ensemble de ces objectifs et de ces règles et si elles ont en fait, en les combinant, une exacte application En application de sa jurisprudence traditionnelle en la matière, le juge administratif doit contrôler que ces mesures de police ne portent pas atteinte au droit de la concurrence (et autres libertés) au-delà de ce qui est nécessaire au maintien de l'ordre public. Le raisonnement tenu par le Conseil d'Etat dans cet avis est dans la continuité de sa jurisprudence (Conseil d'Etat mars 1999, Société EDA) La combinaison des exigences de protection du cadre de vie avec celles des règles de concurrence Le Conseil d'Etat mentionne l'objectif de protection du cadre de vie que contient la réglementation locale de l'affichage en zone de publicité restreinte. [...]
[...] Cet arrêt a constitué un revirement de la jurisprudence du Conseil d'Etat qui consistait jusqu'alors à considérer que le moyen tiré de la violation de cette ordonnance ne pouvait être retenu à l'encontre des actes administratifs (Conseil d'Etat juillet 1993, Compagnie générale des eaux). Suite à l'arrêt Million et Marais, l'application du droit de la concurrence s'est progressivement appliqué à d'autres catégories d'actes administratifs, notamment de par la reconnaissance d' un principe de liberté de concurrence qui découle de l'ordonnance du 1er décembre 1986 dans son arrêt Union hospitalière privée et autre du 1er avril L'avis du Conseil d'Etat dans la lignée de cette jurisprudence Dans l'avis du Conseil d'Etat, section novembre 2000, Société L et P Publicité SARL, le Conseil d'Etat va continuer d'élargir le champ d'application des règles de concurrence à une nouvelle catégorie d'actes administratifs que sont les mesures de police. [...]
[...] Suivant la procédure de l'article 12 de la loi du 31 décembre 1987 (aujourd'hui l'article L. 113-1 du code de la justice administrative), qui permet au Conseil d'Etat de rendre un avis sur les questions de droit nouvelles présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges que lui renvoient les tribunaux administratifs et les Cours administratives d'appel le tribunal administratif a posé au Conseil d'Etat trois questions. La problématique générale revient à se demander si un règlement local de publicité, pris par une autorité administrative dans le cadre de ses pouvoirs de police, doit respecter les règles de la concurrence posées par l'ordonnance du 1er décembre 1986. [...]
[...] L'extension d'une jurisprudence établie au profit des mesures de police administrative L'arrêt Million et Marais du Conseil d'Etat est un revirement de jurisprudence qui constitue le point de départ d'une jurisprudence appliquant de plus en plus largement le droit de la concurrence à certains types d'actes administratifs et va aboutir, par cet avis, à son application dans le cadre des mesures de police administrative L'apport de la jurisprudence Million et Marais L'arrêt du Conseil d'Etat, section novembre 1997, Société Million et Marais, accepte pour la première fois de confronter un acte administratif au respect du droit de la concurrence. En l'espèce, un acte de dévolution d'un service public a été soumis au respect de l'ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence. [...]
[...] Dans l'arrêt du Conseil d'Etat, section mars 1999, Société EDA, le Conseil d'Etat applique l'ordonnance du 1er décembre 1986 aux actes de puissance publique. Il s'agit d'un pas supplémentaire dans l'application du droit de la concurrence et de son contrôle par le juge administratif puisque ce dernier peut désormais contrôler un acte de puissance publique susceptible d'affecter des activités de production, de distribution ou de services ce qui est le cas en l'espèce avec la zone de publicité restreinte La soumission des mesures de police administrative au respect du bloc de légalité Dans l'avis Société L et P Publicité SARL, le Conseil d'Etat mentionne clairement que l'autorité investie de pouvoirs de police est dans l'obligation de prendre en compte la liberté du commerce et de l'industrie et les règles de concurrence Le Conseil d'Etat étend par conséquent le respect du bloc de légalité administrative, dans lequel est inclut le droit de la concurrence, aux mesures de police administrative. [...]
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