La commune de Clichy-sous-Bois en Seine-Saint-Denis a signé une convention le 15 juin 1966 prévoyant que la société devait installer et entretenir des abribus sur le domaine public appelé mobilier urbain moyennant le droit pour elle d'exploiter à titre exclusif de la publicité. La société était exonérée du versement de toute redevance domaniale. Le 28 juin 1996, le maire de la commune a signé un deuxième avenant à cette convention qui prévoyait le remplacement du mobilier urbain existant et la réalisation de nouvelles prestations qui portait alors le contrat à une durée totale de 45 ans.
La question qui se posait au Conseil d'État était de savoir quelle qualification donner à ces contrats de mobilier urbain dont le sort était resté en suspens depuis un avis de la section intérieure qu'il avait rendu le 14 avril 1980. La solution retenue correspond-elle au Code des marchés public et surtout au droit communautaire ?
[...] Mais un arrêt du CE du 15 avril 1996, Préfet des Bouches-du-Rhône qui revient sur la distinction entre marché public et délégation de service public laisse le doute de la qualification des contrats de mobilier urbain s'immiscer. En effet, dans cet arrêt il est dit que les dispositions de la loi du 29 janvier 1993, relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques et notamment celles de son article 38 relatif aux délégations de service public des personnes morales de droit public, n'ont pas eu pour objet et ne sauraient être interprétées comme ayant pour effet de faire échapper au respect des règles régissant les marchés publics, tout ou partie des contrats dans lesquels la rémunération du cocontractant de l'administration n'est pas substantiellement assurée par les résultats de l'exploitation Ainsi, les contrats dans lesquels la rémunération du cocontractant de l'administration n'est pas substantiellement assurée par les résultats de l'exploitation sont soumis aux règles régissant les marchés publics et cela pose problème car dans les contrats de mobilier urbain la rémunération de la société contractante est assurée complètement par les résultats provenant de l'exploitation du mobilier urbain, ils ne devraient donc pas revêtir la qualification de contrats de marché public. [...]
[...] C'est là que prend l'importance du raisonnement adopté par le CE car ce n'est pas le caractère gratuit qui donne le caractère onéreux aux contrats de mobilier urbain car cela serait alors contraire aux principes mêmes de l'article 1er du Code des marchés publics, mais le caractère négatif de la rémunération. [...]
[...] Ce type de contrat revêt de manière non contestable la qualification de contrat de marché public. Le doute est quant à lui présent, dans le cas de contrats de mobilier urbain ne comportant aucune rémunération directe par la collectivité publique, la société tirant ses revenus de la seule publicité diffusée sur ces mobiliers urbains. C'est ici que s'ouvre le débat de savoir si ces contrats sont des marchés publics soumis au code des marchés publics ou bien si on peut les qualifier de délégations de service public ou de concessions d'occupation domaniale. [...]
[...] Ainsi, par cet arrêt du 04 novembre 2005 le CE se fonde sur un arrêt de la CJCE du 12 juillet 2001, Ordine degli architetti delle Provinci di Milano et Lodi dans lequel la Cour a estimé qu'en acceptant la réalisation directe des ouvrages d'équipement, l'administration renonce au recouvrement du montant dû au titre de la contribution Il s'agissait de savoir si un contrat par lequel une personne publique renonçait à percevoir une contribution de nature fiscale en échange de la réalisation par un lotisseur de certaines prestations était ou non un contrat à titre onéreux. Le contrat présenterait donc un caractère onéreux au regard de la renonciation consentie par l'administration à percevoir un certain prix. Ainsi, le caractère onéreux dans les marchés publics au sens communautaire se retrouve au travers d'un prix, de recettes provenant de tiers, mais aussi au travers de l'abandon de recettes, qu'elles soient fiscales ou publicitaires. [...]
[...] Mais en l'espèce, le CE décide qu'il ne peut s'agir d'une délégation de service public du fait qu'il ne voit pas ici la prise en charge effective du service public. Il y a certes information municipale mais ce service public n'est pas pris en charge par la société Decaux qui n'en assume pas les risques. Ainsi, le fait d'assurer d'une part l'entretien du mobilier urbain et d'autre part de mettre à disposition des usagers de la voie publique des éléments d'information ne constitue pas la prise en charge effective d'un service public. [...]
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