Les arrêts EDA du 26 mars 1999 et ADP du 18 octobre 1999 contribuent à définir respectivement les deux conditions de l'application du droit de la concurrence au secteur public à savoir d'une part la question de l'intégration du droit interne de la concurrence au bloc de légalité et d'autre part la question de l'équilibre de la répartition des compétences. La comparaison ou plutôt l'articulation de ces deux arrêts permet de répondre à la question de savoir si l'affirmation de la compétence exclusive du juge administratif dans l'appréciation de la légalité d'un acte administratif implique encore l'inopposabilité du droit de la concurrence à ces mêmes actes.
Si la compétence du juge administratif ne se trouve plus justifiée par l'inapplication du droit interne de la concurrence aux actes administratifs (I), la consécration du juge administratif comme juge normal de la concurrence soulève certaines incertitudes (II).
[...] L'inapplicabilité du droit interne de la concurrence : fondement de la compétence du juge administratif 1. L'interprétation restrictive de la compétence du juge judiciaire en matière d'application du droit de la concurrence au secteur public L'article L du Code de commerce dispose que les règles contenues aux articles 7,8 et 9 de l'Ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix condamnant des pratiques anticoncurrentielles s'appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de service, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques notamment dans le cadre de délégation de services publics. [...]
[...] Une réconciliation problématique entre compétence du juge administratif et champs d'application du droit interne de la concurrence La véritable portée de l'adoption de l'approche de la détachabilité ne prend tout son sens que placé dans le nouveau contexte jurisprudentiel adopté par le Conseil d'Etat, dont l'arrêt EDA constitue un des fondements, ayant consacré l'intégration des dispositions de la concurrence dans son bloc de légalité même si cette pleine applicabilité du droit de la concurrence par le juge administratif laisse planer quelques incertitudes A. L'application du droit interne de la concurrence par le juge administratif 1. La reconnaissance progressive d'une opposabilité du droit interne de la concurrence Le Conseil d'état se décide progressivement à assurer le contrôle de la légalité des actes administratifs au regard des exigences du droit de la concurrence. [...]
[...] Dans un arrêt du 8 novembre 1996 Fédération française des sociétés d'assurance, il admet de faire prévaloir le droit communautaire sur un décret en faisant application de la jurisprudence communautaire sur l'abus de position dominante. Le même raisonnement a ensuite été appliqué au regard de l'ordonnance du 1er décembre 1986, sans qu'aucune disposition l'exige expressément en considérant que l'administration ne peut de façon légale prendre un acte, en l'espèce un contrat, qui conduirait nécessairement la personne qui en est l'objet à contrevenir aux dispositions qui lui sont applicables (CE Sect novembre 1997, Société Million et Marais). [...]
[...] L'établissement public écarte pourtant la proposition d'EDA par une décision du 7 août 1998 au motif que celle-ci n'est pas conforme aux prescriptions du dossier de consultation puisque son offre ne porte que sur le seul aéroport d'Orly et non sur les deux aéroports. En définitive ADP conclut avec trois des sociétés candidates et par lettre en date du 13 août 1998 informe les autres sociétés qu'il n'a retenu que trois propositions mais qu'il ouvre une seconde consultation pour attribuer des emplacements supplémentaires. [...]
[...] Le Conseil d'état entend donc utiliser l'appréciation par le Conseil de la concurrence de notions qui lui sont complètement inconnues à savoir celles de marchés pertinents ou bien celles d'exploitation abusive d'un marché Dans l'arrêt EDA, le Conseil d'état semble favoriser le dialogue des juges qui apparaît comme le pendant de la reconnaissance d'une compétence du juge administratif pour appliquer le droit de la concurrence. Une partie de la doctrine, dont Nicolas Charbit ou Yan Laidié se montre néanmoins très septiques quant à la possibilité d'obtenir une application uniforme du droit de la concurrence du fait de la répartition des compétences. [...]
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