La publicité comparative est définie par l'article L121-8 du Code de la Consommation comme « toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent ». Le texte ajoute que cette publicité n'est licite que si « elle n'est pas trompeuse à induire en erreur, elle porte sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif, elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie ». Toutefois, si le principe est l'autorisation de la publicité comparative, le législateur a conscience des dangers que peut représenter cette technique au regard du droit de la concurrence et de la protection des consommateurs. C'est pourquoi il a posé un certain nombre de conditions. C'est d'ailleurs ces conditions qui posent problème dans l'arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de Cassation en date du 31 octobre 2006.
[...] C'est d'ailleurs ces conditions qui posent problème dans l'arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 31 octobre 2006. En l'espèce, la SNC LIDL, qui exploite à Thiers une grande surface sous l'enseigne LIDL, constate, en décembre 2001, que le supermarché de l'enseigne Leclerc et exploité par la société Thiers distribution, a procédé à l'affichage d'une étude comparative de prix pratiqués par les deux enseignes sur un certain nombre de produits génériques. Cette étude se présente sous la forme de deux tableaux, le premier faisant état de prix relevés dans les deux magasins le 17 décembre 2001, et le second de prix relevés le 29 décembre 2001. [...]
[...] L'article L121-12 opère donc une inversion de la charge de la preuve : sans préjudice des dispositions de l'article L121-2, l'annonceur pour le compte duquel la publicité comparative est diffusée doit être en mesure de prouver dans un bref délai l'exactitude matérielle des énonciations, indications et présentations contenues dans la publicité En l'espèce, la société Thiers n'est pas en mesure d'établir que ses relevés de prix dans les deux magasins ont été faits de manière objective et ne remplissent donc pas la condition d'être vérifiables. En effet, d'après la Cour de cassation, la seule production des tickets de caisse n'est pas suffisamment probante, les relevés effectués sur la base desquels la publicité comparative a été élaborée pouvant cacher un ajustement provisoire de certains prix, et ce pour les seuls besoins de la cause En d'autres termes, la Cour de cassation n'évince pas la possibilité selon laquelle la société Thiers distribution aurait pu modifier les prix des produits simplement pour effectuer la publicité comparative. [...]
[...] Par conséquent, la Chambre commerciale de la Cour de cassation, par décision en date du 31 octobre 2006, rejette le pourvoi de la société Thiers distribution. Il est alors intéressant d'analyser dans un premier temps les conditions de licéité de la publicité comparative tenant aux produits comparés pour ensuite énumérer les conditions tenant à la publicité elle-même (II). La publicité comparative, des conditions tenant aux produits comparés Pour la Cour de Justice des Communautés européennes, il n'est pas indispensable que les produits comparés soient rigoureusement identiques du moment qu'ils présentent un degré suffisant d'interchangeabilité (CJCE septembre 2006, affaire C356/04). [...]
[...] Enfin, la Cour d'Appel de Riom rappelle une jurisprudence qui affirme que le dénigrement dolosif et la contrefaçon de marque occasionnent un préjudice, entraînant de ce fait l'allocation à l'intéressé d'une réparation symbolique, même s'il n'a pas subi de baisse de son chiffre d'affaires. Mais la société Thiers distribution énonce que le concurrent, à savoir la société LIDL, n'a pas justifié son préjudice. La Cour d'Appel donnant donc gain de cause à la SNC LIDL, la société Thiers distribution se pourvoit en cassation. Le problème qui se pose en l'espèce concerne donc la licéité de la publicité comparative litigieuse, et notamment son objectivité. [...]
[...] Il s'agit donc d'informer objectivement le consommateur lorsque le prix est la seule caractéristique comparée. En outre, lorsque la publicité consiste en un tableau de concordance ou d'équivalence mettant en lumière les prix pratiqués sur plusieurs produits, l'objectivité de la comparaison exige que la publicité soit elle-même représentative. Or, la société Thiers distribution a entrepris une démarche contraire, consistant à rechercher des prix inférieurs pratiqués par son enseigne par rapport à ceux de la SNC LIDL, alors que l'exigence d'objectivité aurait impliqué de sélectionner d'abord un panel représentant des produits de consommation courante, puis d'en faire ensuite la comparaison en terme de prix. [...]
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