Le développement du « socialisme municipal » , l'intrusion des règles neutralisantes du droit communautaire de la concurrence imposant un traitement égal entre les opérateurs privés et publics sans presque aucune distinction entre eux et la mise en avant de l'intérêt général sont parmi des facteurs contribuant à cette évolution de la jurisprudence administrative et, par conséquent à l'infléchissement de l'esprit rigoureux dominant auparavant en la matière.
En suivant l'ordre chronologique, il nous conviendra de comprendre mieux les hésitations éventuelles du juge administratif, ses mouvements audacieux même mais aussi la construction d'un corps jurisprudentiel des règles essayant de concilier les principes rigoureux du passé avec les appels de l'Europe communautaire et du libéralisme économique. Dans cette démarche, la place qu'occupe le principe de la liberté du commerce et de l'industrie est incontestablement non négligeable dans la mesure où celui-ci constitue les dernières barrières du « sanctuaire » de l'initiative privée.
Il y a lieu, donc, d'examiner et suivre les avancées et les rétrocessions du juge dans la tendance générale provenant de l'Europe communautaire de laisser de plus en plus d'espace d'action économique à l'Etat et aux autres personnes publiques. En partant de l'avis fameux Sté Jean-Louis Bernard Consultants, qui a signalé la première « ouverture » expresse du Conseil d'Etat aux activités économiques des établissements publics, on continuera par la délimitation du principe de la liberté du commerce et de l'industrie dans son rôle régulateur du jeu concurrentiel. Les premiers indices de l'affaiblissement du principe de la liberté du commerce et de l'industrie s'apparaissent. L'avis de la Section du 8 novembre 2000 concernant le domaine des marchés publics et étant la séquelle d'un arrêt du 16 octobre 2000 touchant le domaine des délégations de service public crève les obstacles dans l'intervention d'une personne publique dans le champ économique. Peut-on parler d'une incitation du juge d'abandonner le principe de non-concurrence ? Un examen du contexte temporel et juridique en illustrera les apports de cette jurisprudence dans la régulation des activités économiques des personnes publiques par rapport à l'état antérieur.
[...] p PEYRICAL Les contrats de prestations entre collectivités publiques A.J.D.A p RENARD-PAYEN Le principe de la liberté du commerce et de l'industrie J.-Cl. Administratif fasc SEILLER L'érosion de la distinction SPA-SPIC A.J.D.A p SESTIER (J.-F.). L'intervention des collectivités locales entre liberté du commerce et de l'industrie et libre et égale concurrence in Les collectivités locales, Mélanges Moreau, Economica p VIER L'opérateur public et l'accès au marché L.P.A août 1988, 100, p III. Rapports Les monopoles publics dans le jeu concurrentiel Rapport 2003 du Conseil de la concurrence, http://www.conseil-concurrence.fr. [...]
[...] En effet, ce dernier s'est positionné volontairement sur le terrain du principe de libre concurrence. En effet, le juge ne fonde pas les deux principes en un, ainsi que nous avions pu le constater dans un arrêt du 1er avril 1998, Union hospitalière privée[11] où le juge rejette successivement et non simultanément les moyens fondés sur les deux principes. Surtout, le Conseil d'Etat fait découler dans la décision précitée le principe de libre concurrence de l'ordonnance du 1er décembre 1986, alors, que comme le soulignait Mme Bergeal dans ses conclusions sur l'avis Sté Jean-Louis Bernard Consultants[12], s'agissant d'un marché public, le principe de libre concurrence se rattache tout autant encore au droit des marchés publics qu'à l'ordonnance du 1er décembre 1986 Or, dans le cadre où nous nous rattachons au droit des marchés publics, il y a un changement de nature car il ne signifie plus l'existence d'une égalité absolue entre les candidats, mais la garantie que la personne publique achète dans les meilleures conditions possibles. [...]
[...] Le Conseil d'Etat se servira de ce texte, malgré le fait que cette loi ne formule pas expressément le principe de non-intervention, comme fondement du principe de la liberté du commerce et de l'industrie et de l'interdiction faite aux services publics d'intervenir dans le domaine privé. Il en fut ainsi dans l'arrêt Casanova du 29 mars 1901[2]. Il y aura donc une série d'arrêts dans cette ligne de conduite qui feront constater que le juge a maintenu cette rigueur, et la fidélité au libéralisme économique dont elle procédait. [...]
[...] Ce serait une violation de la liberté de concurrence que l'avis commenté évoque. De plus, l'examen serait assez difficile dans le cadre où la personne publique ne se livre qu'accessoirement à une activité industrielle et commerciale dans le prolongement de son activité de service public et utilise indifféremment son personnel et ses immobilisations pour ces différentes activités. Il se pose après la délicate question de la formation du prix, car la difficulté principale que soulève la soumission d'une personne publique à un marché tient à la possibilité qu'elle a de procéder à une sous-estimation de ces coûts réels et donc à des offres de prix artificiellement bas, lorsqu'elle peut procéder à des compensations entre ces différentes activités dont toutes ne s'exercent pas sur un marché ou tout simplement parce que l'établissement n'a pas l'obligation de dégager un profit Il faut donc opérer ici une distinction entre les aides que les personnes publiques peuvent recevoir et la pratique de la théorie des prix prédateurs qui elle est interdite. [...]
[...] Le Tribunal administratif de Dijon pose la question en ce qui concerne notamment les charges fiscales et sociales d'un établissement à statut public avec celles d'une entreprise de droit privé et à savoir si la différence des deux est à même de constituer une violation du principe de la liberté du commerce et de l'industrie. La question en l'occurrence se pose surtout en ce qui concerne le statut des établissements publics administratifs, et notamment l'I.G.N. Il convient tout d'abord de souligner l'apport du réalisme du droit fiscal, en effet, il place les établissements publics sous le régime du droit commun par application de l'article 1654 du Code général des impôts qui, sans opérer de distinction entre E.P.A. [...]
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