Il ne s'agit pas dans le cadre de cette étude, d'énoncer que les qualifications sont le fait des parties, en raison de l'autonomie de leur volonté, mais plutôt, de mettre en évidence, qu'en raison de caractères propres à la garantie autonome, lorsque les parties ont soigneusement défini leur engagement, le juge ne peut, venir substituer sa volonté à la leur. Nous observerons par ailleurs, que rien ne s'oppose à la reconnaissance de la validité de cette convention en droit français, en ce sens, le principe de liberté contractuelle est présent.
Autrement dit, alors même qu'il serait foncièrement hostile à cette convention en droit interne, le juge ne pourra pas procéder à sa requalification, sous peine de voir sa décision censurée par la Cour de Cassation.
Toutefois, les éléments de qualification de la convention de garantie autonome sont très stricts et rigides, c'est-à-dire qu'ils doivent être respectés scrupuleusement par les parties, faute de quoi l'acte apparaîtra ambigu, et pourra alors être interprété voire requalifié. Mais dans le même temps, cette rigidité des éléments de qualification, leur caractère objectif, c'est-à-dire, qu'ils ne reposent pas en principe sur une recherche d'intention des parties, tend à limiter l'intervention du juge notamment pour interpréter la convention. Une telle intervention pourrait en effet, venir déjouer les prévisions des parties, car comme l'écrit F. Terré dans ce cas, « Le juge substitue à la volonté des particuliers ses propres conceptions. C'est la conséquence inéluctable de toute interprétation ».
Si les parties respectent ces éléments de qualification, la marge d'appréciation du juge sera faible, et la volonté des contractants de conclure une garantie autonome plutôt qu'un cautionnement consacrée.
Lorsque les parties ont soigneusement défini leur convention, le juge ne peut donc s'opposer à leur volonté de conclure une garantie autonome. En ce sens, elles disposent d'une maîtrise de principe de la qualification (TITRE I). Toutefois, la large confusion subsistant, même si le droit positif semble engagé sur la voie de la clarification, quant à la notion même de garantie autonome, est susceptible de conduire à un éventuel contrôle judiciaire de la qualification (TITRE II).
L'ambiguïté ou la confusion redonne alors au juge un certain pouvoir d'appréciation, dont les termes de la lettre de garantie, s'ils avaient été précis, auraient du en principe le déposséder.
[...] D'une manière assez voisine, MM. Marty Raynaud et Jestaz[222]considèrent, que l'inopposabilité des exceptions résulte simplement de l'effet relatif des contrats, ou plus précisément, du principe sous-jacent d'indépendance des contrats, tel qu'il s'exprime notamment dans la règle de l'effet relatif Ce raisonnement, aussi séduisant soit-il[223], ne peut se comprendre que si la cause de la garantie autonome est située dans les relations garant-donneur d'ordre. Dans cette hypothèse, l'engagement du garant n'est effectivement jamais en contact avec le contrat de base, aussi, le principe de l'effet relatif des conventions suffirait à justifier l'inopposabilité des exceptions. [...]
[...] Toutefois, le lien d'accessoire n'est pas totalement rompu. En effet, toute sûreté implique nécessairement une obligation à garantir, aussi nous observerons au cours de cette étude qu'un certain lien subsiste, notamment eu égard, aux éventuelles références au contrat de base présentes dans l'acte de garantie, ainsi qu'au principe de l'inopposabilité des exceptions, qui nous le verrons n'est pas absolu. Si comme nous venons de l'évoquer, le caractère accessoire du cautionnement n'a pas valeur de règle d'ordre public, le problème se déplace quant à la validité des garanties autonomes. [...]
[...] L'obligation du constituant est comme à Rome, une obligation nouvelle et autonome, mais l'objet et le quantum de cette obligation sont tout de même déterminés par rapport à l'obligation pesant sur le débiteur au titre du contrat de base[547], ce qui constitue une différence fondamentale par rapport à la garantie autonome. Le principe de l'inopposabilité des exceptions règne là encore, ce qui rapproche cet engagement de la garantie autonome. Le constituant ne peut invoquer les bénéfices de division ou de discussion et il ne peut opposer au créancier ni les exceptions personnelles au débiteur principal, ni même celles qui seraient inhérentes à la dette. [...]
[...] La qualification permettra alors d'appliquer le régime juridique correspondant à ce modèle abstrait au cas concret. Il faut donc identifier les cas auxquels une règle de droit s'appliquera, c'est le rôle de la qualification. Comme l'écrit F. Terré[12], la qualification apparaît comme la confrontation d'une définition et d'un cas concret On parle alors souvent de syllogisme[13], pour désigner cette opération intellectuelle. Tout type contractuel, suppose la réunion de certains éléments de qualification. Confronté à un cas concret, le juge vérifiera si les éléments propres à ce type contractuel sont présents. [...]
[...] [507] Ph. SIMLER, art.prèc. page 8. [508] Ph. SIMLER, ibid. [509] Ph. SIMLER, Cautionnement et garanties autonomes, prèc. 900. [510] On notera toutefois, que la doctrine est partagée quant aux lettres d'intention, sur le point de savoir si elles sont accessoires à l'obligation garantie. En effet, pour certains auteurs ces lettres d'intention sont accessoires de l'obligation principale, voir ; MM. CABNRILLAC et MOULY, op.cit., 484 ; Lamy droit du financement, 3179 ; J. DEVEZE, art. [...]
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