Le procès. Le procès a mauvaise réputation. D'abord parce qu'il prône en spectacle l'agressivité humaine, mais on oublie alors qu'il est la façon civilisée de résoudre les conflits. Ensuite, parce qu'il apparaît comme une pièce mal réglée, trop longue dévorant temps et argent. En cela, il est victime de son succès. De plus, le contexte de judiciarisation croissante de nos sociétés modernes, de globalisation, d'augmentation du nombre de litiges et de frais judiciaires ainsi qu'une certaine perte de confiance des justiciables dans le système judiciaire a permis l'élaboration d'un espace dans lequel pourront s'épanouir d'autres modes de résolution des litiges, des modes de résolution autres que le procès. Se développe alors un mouvement général de recherche de nouvelles méthodes de gestion des contentieux mieux adaptées aux besoins des justiciables, en réaction à une certaine inadéquation des réponses traditionnelles apportées par l'appareil judiciaire. Ainsi, apparaît « un ensemble quelque peu vaporeux » : les modes amiables ou alternatifs de règlement des conflits ou litiges: les MARC.
».
[...] Il leur paraît donc particulièrement problématique de rattacher à la matière gracieuse, qui procède de la fonction juridictionnelle du juge, l'homologation de ces accords. De même, l'homologation en matière gracieuse[55] rend parfait l'acte homologué, ce qui n'est pas le cas dans le cadre de l'homologation judiciaire facultative. Ainsi, selon la majorité des auteurs, la référence à la matière gracieuse doit être évitée car elle paraît erronée. Donc nous considérerons que l'homologation facultative judiciaire ne relève pas de la matière gracieuse. [...]
[...] Or au vue de ces critères, il semble difficile de faire entrer la décision d'homologation judiciaire dans la catégorie des actes gracieux. En effet, outre le fait que le recours aux MARC résulte bien d'une absence de litige, la saisine du juge en cas d'accord conventionnel ne résulte pas d'une exigence légale. L'homologation est facultative, aucune loi ne l'impose. De plus, la vérification judiciaire n'est pas juridictionnelle. Le contrôle du juge ne porte pas sur la légalité et l'opportunité de l'acte. [...]
[...] Il n'existe pas de moyens de contourner cette homologation. Cette importance d'une homologation légale ne peut se comprendre qu'en évaluant les intérêts en cause dans ces accords. En effet, que se soit la convention de divorce ou la convention de changement de régime matrimonial, on se trouve en présence d'intérêt mettant en cause l'ordre public. Plus les droits vont être indisponibles et plus le contrôle du juge sera étendu. C. L'effectivité de l'acte des parties 35. Les effets de l'homologation légale. [...]
[...] Et de déterminer la nature de l'accord homologué et sa valeur. A cette fin deux modes alternatifs de règlement des conflits seront exclus de notre étude : l'arbitrage et la négociation Exclusion de certains MARC. L'arbitrage sera exclu de notre étude car la sentence ne fait pas l'objet d'une homologation judiciaire à proprement parler mais est soumise à la procédure d'exequatur[21]. Cette procédure est réglementée par le code de procédure civile et la valeur de la sentence soumise à l'exequatur est définie légalement. De même, la négociation sera exclue. [...]
[...] La possibilité d'homologation est cependant expressément citée dans le cas où celle-ci vise à remédier aux conséquences d'une annulation ou d'une illégalité ne pouvant donner lieu à régularisation. Dans cette hypothèse, le juge administratif peut non seulement homologuer un accord intervenu en cours d'instance, mais également en dehors de tout contentieux. On peut légitimement se demander quels sont les avantages pour les parties d'homologuer une convention de transaction. En fait, le principal intérêt de l'homologation est de conférer à la transaction une présomption forte de régularité. [...]
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