Henri Motulsky enseignait que le litige n'aurait beau être qu'un aspect du droit, celui-ci se pratiquant quotidiennement en dehors des tribunaux, l'efficacité des droits voire même leur nature profonde, ne s'éprouve réellement que dans la lutte judiciaire, puisque la notion de droit disparaîtrait en l'absence de possibilité de le faire sanctionner.
L'action en justice est « une voie de droit ouverte pour la protection judiciaire d'un droit ou d'un intérêt légitime, garantie potentielle comprise dans le patrimoine d'un individu ». Le droit d'agir en justice est un droit ouvert à certaines conditions, d'intérêt et de qualité. Pour l'auteur d'une prétention, il consiste dans le droit d'être entendu et jugé sur le fond de celle-ci, sans qu'elle puisse être écartée comme irrecevable, le juge étant tenu de la déclarer bien ou mal fondée. Mais l'action ne préjuge pas de l'issue du litige, puisqu'elle n'aboutira à un jugement de condamnation que si la loi a été violée et sera rejetée dans le cas contraire, c'est-à-dire, si elle n'était pas fondée.
L'action en justice ne se confond pas avec l'accès aux tribunaux, qui consiste dans la possibilité de saisir les tribunaux. Il s'agit d'une liberté fondamentale, qui oblige les autorités étatiques à mettre en œuvre ce qui est nécessaire pour assurer aux individus un recours juridictionnel effectif. C'est « le droit au juge », consacré par la jurisprudence européenne, dans son arrêt Golder, rendu sur le fondement de l'article 6§1 de la Convention européenne des droits de l'homme, interprété comme garantissant non seulement un droit au procès équitable mais aussi et surtout un droit d'accès aux tribunaux, dans les domaines de la Convention, donc notamment concernant les contestations sur les droits et obligations de caractère civil car, selon la Cour, « équité, célérité, publicité du procès n'offrent point d'intérêt en l'absence de procès ». Or, selon la jurisprudence Airey, l'effectivité du droit d'accès à la justice doit se mesurer à la réelle possibilité, dans les faits, pour une partie, d'accéder à la justice, la Cour ayant la volonté de protéger des « droits non pas théoriques ou illusoires mais concrets et effectifs ». L'Etat doit en conséquence lever les obstacles matériels et financiers au recours en justice. En droit communautaire aussi, le droit d'agir en justice est consacré par la Cour de justice des communautés européennes et, bien que le principe d'autonomie procédurale soit posé, l'effectivité du droit communautaire doit être assurée par les États.
[...] Le juge, en effet, est chargé de veiller sur les intérêts du groupe La décision finale Lors du jugement, le juge délimite le groupe, décide de la responsabilité du défendeur et peut le condamner à des dommages et intérêts dits exemplaires dommages et intérêts prononcés à titre de sanction, comme en droit américain. Le juge décide alors de la procédure à suivre pour l'indemnisation des victimes. Son choix se porte discrétionnairement sur une ordonnance de recouvrement soit collectif, soit individuel, ou encore combinant ces deux modalités. Lorsque le jugement permet d'établir de façon suffisamment précise les sommes dues à l'ensemble des membres du groupe, le juge ordonne un recouvrement collectif. [...]
[...] D'autre part, la liberté de ne pas agir peut devoir céder, au regard de l'exigence d'accès à la justice et d'effectivité du droit. Finalement, toutes ces actions en défense de l'intérêt d'autrui, qui ne font pas la démonstration en pratique qu'elles suffisent à assurer le respect du droit de la responsabilité lorsque de nombreuses victimes se trouvent confrontées au même auteur, prouvent que le principe de l'intérêt personnel à agir n'est pas un principe absolu et que l'action de groupe devrait être envisagée L'action d'intérêt collectif confiée à des autorités qualifiées Le législateur confie la défense de l'intérêt général, dans des circonstances de plus en plus nombreuses, à des autorités qu'il qualifie pour agir. [...]
[...] Les procédures existantes 27 Section 1. Les procédures comparables aux class actions 27 1. L'action populaire au Portugal 27 A. Une procédure relativement ancienne et largement ouverte 27 B. Une pratique mesurée 28 2. L'Espagne 29 3. La Suède 29 Section 2. [...]
[...] En revanche, lorsque la personne est représentée, que le représentant reçoive ses pouvoirs de la loi, d'un jugement ou d'une convention, c'est toujours cette personne représentée qui détient la qualité à agir, qu'elle tire de son intérêt personnel, et le représentant dispose, par le mandat, du pouvoir de représenter la personne à l'action. Le représentant n'a donc à justifier que de son pouvoir, car c'est en la personne du représenté qu'on appréciera l'existence d'un intérêt et d'une qualité à agir.[68] Par conséquent, aucune représentation implicite ne peut avoir lieu, pour préserver la liberté et les intérêts de la personne dont les droits sont touchés. A ces conditions, il n'est donc pas fait exception au principe. [...]
[...] Chaque américain serait engagé dans au moins une action collective, peut-être plus. Le développement considérable des procédures de class action n'est pas seulement dû à l'adoption d'une procédure d'opt-out par la législation de 1966. Il est aussi lié à l'introduction de lois fédérales, dans les années 1968 à 1975, accroissant la protection des consommateurs et de l'environnement : Truth in lending act (1968), une loi fédérale conçue pour protéger les consommateurs face aux opérations de crédit, en exigeant une information claire concernant les termes clés des contrats ainsi que ses coûts. [...]
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