La nature juridique de la mention manuscrite - publié le 01/11/2008

Extraits

[...] Ce refus de considérer la nature juridique de la mention manuscrite comme probatoire ne signifie pas que la doctrine comme la jurisprudence rejette l'idée de protection de la caution. En pratique, il semble que la mention manuscrite doit permettre à la caution de déterminer à quoi elle s'engage mais aussi qu'elle a conscience de son engagement. Ainsi, on vérifie la réalité du consentement et le caractère déterminé ou déterminable de l'objet de cet engagement. Or ces deux exigences tiennent au fond du droit. [...]

[...] Le législateur n'a néanmoins pas semblé être de cet avis en appliquant non seulement une conception validante mais également en l'étendant à toutes les cautions qu'elles soient personnes physiques ou personnes morales. De ce fait, l'exigence probatoire de mention manuscrite ne concerne plus que les cautionnements souscrits avant le 1er février 2004 (date d'entrée en vigueur de la loi du 1er aout 2003) et ceux souscrits après le 1er février 2004 par une personne morale non commerçante ou par une personne physique au bénéfice d'un créancier non professionnel. Par sa généralité, cette disposition s'impose aux cautions dirigeantes. [...]

[...] S'alignant ainsi sur la position de la chambre commerciale. Ainsi, tout en consacrant la conception probatoire de la mention manuscrite, la nullité du cautionnement n'est pas requise et en cas de mention incomplète, la cour recherche la conscience qu'avait la caution de s'engager au travers d'éléments extrinsèques à l'acte en lui-même. La reconnaissance de ces éléments est appréciée souverainement par les juges du fond (Civ février 1999) et parmi eux, la cour va considérer selon les cas qu'il puisse par exemple s'agir de la qualité de la caution même si elle est extérieure à celui à qui on l'oppose. [...]

[...] Dissertation : La nature juridique de la mention manuscrite. Au regard de la gravité du cautionnement et du caractère anormal de l'engagement d'une personne à acquitter la dette d'autrui, l'assurance que la caution a exprimé un consentement éclairé et lucide sur la portée de son engagement est décisive. Ce souci est, sur le fondement du droit commun, confié à certaines règles probatoires et notamment à la mention manuscrite apposée sur l'acte de cautionnement. Selon l'art 2015 du code civil l'intention de se porter caution doit avoir été positivement exprimée c'est-à-dire que les juges ne pourront se baser sur de simples présomptions, même graves et le silence ne sera jamais constitutif d'un cautionnement. [...]

[...] La mention juridique peut ainsi révéler deux natures différentes. En premier lieu, il s'agit de la lettre de l'article 1326 du code civil, et donc une conception probatoire. La mention manuscrite est une règle de forme qui, si elle est absente, affectera l'instrumentum et donc la régularité de l'acte. En second lieu, le souci de protection de la caution amène à apporter à la mention manuscrite une conception validante. Dés lors, elle a pour rôle de vérifier que la caution avait conscience de l'engagement qu'elle prenait. [...]