La liberté matrimoniale - publié le 17/03/2009

Extraits

[...] Dans son article repris régulièrement par les cours de justice européennes (CEDH et CJCE), est déclaré que le droit de se marier et le droit de fonder une famille sont garantis selon les lois nationales qui en régissent l'exercice On notera ici qu'aucune référence à la différence de sexe n'a été faite La jurisprudence française La question de la liberté matrimoniale s'est tout d'abord posée en droit français à travers la question des fiançailles, phénomène de la vie sociale auquel le Code civil semblait peu s'intéresser. Qu'advenait-il d'une promesse de mariage en cas de rupture ? Cette rupture pouvait-elle, en elle-même, constituer une faute ? La jurisprudence, dans un arrêt de la chambre civile du 30 mai 1838, a déclaré toute promesse de fiançailles était nulle au regard du principe de la liberté matrimoniale. Personne ne saurait se voir contraindre, à travers une promesse, de se marier. La liberté matrimoniale rejoint ici clairement le principe fondamental du consentement. [...]

[...] La liberté de mariage y fut intégrée. Tout d'abord, il y a l'article 16 de la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme, adoptée en 1948 au sortir de la Seconde Guerre mondiale, déclaration qui fit suite à la prise de conscience, dans le monde entier, de la dangerosité que représente tout Etat vis-à-vis de ses citoyens et donc de la nécessité de protéger ces derniers. Cet article prévoit qu'« à partir de l'âge nubile, l'homme et la femme, sans aucune restriction quant à la race, la nationalité ou la religion, ont le droit de se marier et de fonder une famille. [...]

[...] Jugé contraire à l'égalité entre homme et femme, puisque, par nature, il ne s'imposait qu'à l'épouse, le délai de viduité a été banni par la loi précédemment indiquée. Le Conseil Constitutionnel a décidé, dans sa décision du 13 août 1993, que la liberté du mariage était un principe à valeur constitutionnelle (cf. supra). Cependant, ces clauses ne tendent qu'indirectement à interdire ou à restreindre le mariage. Elles se bornent à subordonner l'octroi d'un avantage au célibat ou à la viduité ou à un choix matrimonial. Le mariage conclu en infraction d'une telle clause serait valable, mais entraînerait la perte de cet avantage. [...]

[...] Depuis longtemps, la liberté matrimoniale est admise en droit français. Cela ne peut faire aucun doute. Néanmoins, de nombreuses zones d'ombre subsistent la concernant et notamment vis-à-vis des couples homosexuels. Nous le constatons aujourd'hui, plusieurs pays ont su évoluer vers une légalisation du mariage homosexuel comme c'est le cas aux Pays-Bas, en Belgique et plus récemment encore en Espagne. La France, quant à elle, bien qu'il y ait de nombreux débats autour de cette question, semble traîner du pied et pour cause, la différence de sexe reste toujours une obligation d'ordre public. [...]

[...] Dans un arrêt du 7 janvier 2004, la CJCE a adopté la même position. Notons à propos de la décision de la CEDH qu'elle fit référence à l'article 9 de la Charte des droits fondamentaux dont il était question plus haut. Concernant l'hypothèse dans laquelle un transsexuel subirait une opération de conversion dans le cadre d'un mariage, celui-ci se verrait, dans l'état actuel du droit positif français, automatiquement dissous, le mariage ne pouvant réunir deux personnes de même sexe. [...]