Le démariage, justice et vie privée. Irène Théry

Extraits

[...] La foi en l'institution matrimoniale était en effet encore forte ; elle se situe au temps du mariage, demeurant alors la forme institutionnelle de référence pour organiser les liens familiaux, mais déjà émerge le temps du démariage dont l'un des paradoxes, on le verra, est de pousser à reconstruire autrement la référence symbolique et juridique alors même qu'est abandonné le droit du modèle, ouvrant ainsi au non –droit. Emergence du démariage et crise de la référence. (1978 - 1984) A partir des années 60 et clairement dans les années 70, la famille devient incertaine (L.Roussel). Nuptialité moindre et plus tardive, remariages moins fréquents, augmentation du célibat et du concubinage, hausse des naissances hors- mariage, explosion du taux de divorce, lequel se banalise et fait l'objet d'une relative dédramatisation sociale ; on assiste à un déplacement des préoccupations juridiques de l'avant vers l'après- rupture. [...]

[...] Peu à peu, ce pouvoir a été conçu comme une protection. En 1975 fut donc abandonnée la référence à la faute dans l'attribution de la garde aux enfants. Pourtant, I.Théry précise que la rupture apparente entre un divorce sanction et un divorce faillite est partiellement une représentation car non seulement la notion d'intérêt de l'enfant n'est pas nouvelle mais la garde des enfants, rectifie-t-elle, n'était pas systématiquement attribuée à innocent La loi nouvelle est donc finalement que la confirmation d'une jurisprudence ancienne : la garde sera confiée à l'un ou l'autre des parents (art.287 C.Civ.) En outre, si les réformes successives du droit de la famille ont remis en cause la conception du mariage de 1804 tirée du droit du modèle, elles n'ont en revanche pas transformé son statut traditionnel. [...]

[...] Or par exemple, cette incitation au renoncement puis à l'indifférence d'un des parents n'est-elle pas précisément en contradiction avec l'intérêt de l'enfant ? Malgré ces critiques, I.Théry reconnaît que, contrairement à ce que l'on serait tenté de penser, l'indéfinition du critère de l'intérêt de l'enfant n'augmente pas démesurément le pouvoir du juge car on remarque une certaine régularité des décisions de l'institution judiciaire. Les magistrats se réfèrent simplement à l'art.290 : le respect de l'accord parental est absolu, celui le plus souvent du désir de l'enfant quand il a été entendu et presque toujours la reconnaissance des situations de fait. [...]

[...] L'Etat travesti sa puissance en lutte contre la puissance. Les renoncements de l'âge adulte n'arrangent rien : les adultes refusent d'assumer la responsabilité du monde dans lequel ils ont placé les enfants (A.Arendt). Il y a dans la pensée des nouveaux droits de l'enfant une inversion du temps et des places : à la transmission des générations se substitue la recherche d'une permanente renaissance effaçant le passé. Conclusion Aujourd'hui, le divorce n'appartient plus aux grands débats parce qu'il est entré dans les mœurs. [...]

[...] Depuis, la tension n'a jamais cessé, et encore moins avec l'avènement du démariage, entre deux conceptions. D'un côté, la logique du droit du principe pour laquelle le rôle du droit est de garantir à l'individu le respect de ses droits fondamentaux jusque dans la vie privée ; la séparation entre privé et public est alors constitutive de la démocratie. De l'autre côté, la logique d'un droit du modèle pour laquelle la famille est une société spécifique afin, à l'inverse, de perpétuer grâce à la famille un nouvel ordre social. [...]