Liberté nuptiale et homosexualité

Résumé du document

Aux dires de Marcel Proust « il n' y avait pas d'anormaux quand l'homosexualité était la norme ». Cette réflexion provocante au début du XXème siècle conserve une étonnante actualité. Gommer la différence en abolissant la référence à la norme reste un idéal à atteindre pour les partisans de la non-discrimination. Mais, un siècle après la citation de Proust, la référence à la norme n'a manifestement pas disparu et cette dernière ne s'est pas déplacée de l'hétérosexualité à l'homosexualité.
Cependant, l'histoire de l'humanité a connu des temps bien plus libéraux. Comme en témoigne l'étymologie du terme « homosexualité », la période antique en est l'illustration probante. En Grèce puis à Rome, la libération des mœurs était telle que l'homosexualité était une donnée courante de la vie sociale, surtout dans les classes aisées. L'avènement de la civilisation judéo-chrétienne a mis un terme à cette tolérance et une chape de plomb a pesé sur la question de l'homosexualité pendant toute la période où l'Eglise Catholique a régi les mœurs et influencé le droit. En 1789, révolution politique n'a pas signifié révolution dans les mœurs. Ceci se reflète dans les codifications napoléoniennes, très empreintes de « bonnes mœurs ». Seule, au XIXème siècle, une poignée d'intellectuels et d'artistes commence à plaider pour la cause homosexuelle dans une société où celle-ci est synonyme de scandale et de déviance.

Mais le droit étant à l'image des valeurs sociales, il n'a pu qu'évoluer dans ce domaine. On est passé d'une condamnation de l'homosexualité comme comportement déviant, voire infractionnelle à une protection de la personne homosexuelle, par le biais, notamment de dispositions mettant en place une « discrimination positive ». Les conventions internationales prohibent la discrimination en fonction de l'orientation sexuelle, comme elle le ferait pour la race et la religion. Tel est le cas pour l'article 14 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme qui, s'il ne mentionne pas expressément le critère de l'orientation sexuelle, étend sa protection à la personne homosexuelle (CEDH 21 décembre 1999, Salgueiro da Silva Mouta c/ Portugal). En droit interne, le législateur est allé très loin dans ce souci de protection : l'homosexualité de la victime a été érigée en circonstances aggravantes de certaines infractions, comme l'est le caractère racial d'un crime ou d'un délit (loi ?). De plus, le législateur français a entendu protéger aussi le couple homosexuel en prenant en compte cette donnée dans l'organisation d'une vie familiale. La loi du 15 novembre 1999, instaurant le pacte civil de solidarité, est destinée de manière indifférente aux personnes hétérosexuelles et homosexuelles et leur permet d'organiser leur vie en commun. De même, par ce texte, le législateur a procédé à la redéfinition du concubinage que le Code Civil reconnaît aujourd'hui comme étant l'union libre entre deux personnes de sexes différents ou de même sexe (article 515-8 C. Civ.).

Mais les partisans de la cause homosexuelle estiment que le législateur n'est pas allé au bout de sa démarche : la reconnaissance du mariage homosexuel reste l'un de leurs derniers combats juridiques, si tant est que ce combat ne soit que strictement juridique. Il s'agit pour la communauté homosexuelle, après avoir revendiqué leur droit à la différence, d'obtenir l'indifférence du droit. La liberté nuptiale qui consiste à avoir le droit de se marier, au moment voulu, avec la personne voulue, mais aussi le droit de ne pas se marier, devrait s'étendre à quiconque sans que l'on ne tienne compte de considérations tenant à l'orientation sexuelle. L'importance des enjeux que cette question implique que n'est pas seulement en cause une politique législative mais aussi un réel débat social. Malgré l'évolution des mœurs et la proclamation de la liberté de chacun à mener sa vie affective comme il l'entend, nous sommes encore loin de l'idéal de Marcel Proust. Les réticences de l'opinion sont encore nombreuses à l'idée d'ouvrir la possibilité du mariage aux couples homosexuels. De plus, l'Eglise Catholique reste attachée au mariage en tant qu'institution, cadre de la procréation.

Pourtant, les changements sont à l'œuvre dans nos sociétés occidentales. Depuis fin 2000, le mariage homosexuel est autorisé dans des conditions quasi-identiques à celles du mariage hétérosexuel aux Pays-Bas. La Belgique a aussi choisi cette voie et plus, récemment, l'Espagne a réformé son droit du mariage, alors que les pressions de l'Eglise Catholique espagnole étaient peut être les plus importantes. Les premiers mariages homosexuels anglais ont été célébrés à la fin de cette année. Cette évolution européenne a conduit certains maires de France à prendre fait et cause pour la communauté homosexuelle. Le premier à être allée au bout de sa démarche est Noël Mamère, le maire de Bègles en Gironde. Il a célébré son premier - et dernier - mariage entre deux personnes homosexuelles en juin 2004. Ce geste de désobéissance civile lui a valu d'être condamné à une sanction de suspension d'un mois par le Tribunal Administratif de Bordeaux le 9 juillet 2004 pour avoir lever l'opposition à mariage signifiée par le Procureur de la République. De même, le mariage célébré a été annulé par le Tribunal de Grande Instance de Bordeaux le 26 juillet 2004. La Cour d'Appel a confirmé ce jugement par un arrêt du 19 avril 2005. Elle réitère l'annulation de ce mariage. Sa position, parfaitement étayée, vise à faire prendre conscience des conséquences que l'admission par un juge d'une telle union engendrerait. Les magistrats bordelais ont tout d'abord procédé à une analyse en profondeur de l'institution matrimoniale telle qu'elle est définie par le Code Civil puis ils ont mis en perspective la décision en recherchant les effets prévisibles d'une suite favorable à l'appel. Enfin, ils ont précisément déterminé les contours du droit au mariage et de l'interdiction de toute discrimination posés par la Cour Européenne des Droits de l'Homme.

Si le raisonnement de la Cour d'Appel est parfaitement clair, on peut tout de même aller plus loin que cette seule décision et se demander si l'interdiction du mariage homosexuel n'est pas attentatoire à la liberté nuptiale. La conception de liberté nuptiale pouvant être envisagée plus largement que le seul droit au mariage, il convient de déterminer si d'autres considérations que l'article 12 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme ne militent pas dans un sens contraire à la décision rendue par la Cour d'Appel. Nous verrons donc qu'en l'état actuel du droit français et de la jurisprudence européenne, l'article 12 ne s'oppose pas à l'interdiction du mariage homosexuel (Section 1). Dans un second temps, nous étudierons les perspectives d'évolution de cette question en voyant notamment que ce problème est sous la pression d'autres droits reconnus par les textes internationaux (Section 2).