La donation est un acte juridique qui obéit à des conditions de fond et de forme. Les normes régissant le formalisme en matière de donation sont strictes et contraignantes.
En effet, alors qu'en droit des obligations le principe du consensualisme est prépondérant, la donation fait exception et cela bien qu'elle soit un contrat qui devrait donc laisser une place importante à l'autonomie de la volonté : il n'en est rien. En matière de donation, le formalisme est rigoureux, en témoigne l'article 931 du Code civil qui subordonne la validité de la convention à la rédaction d'un acte notarié. Cette condition est déterminante puisqu'à défaut, l'acte est nul (il doit en effet rester minute de l'acte sous peine de nullité). Cette exigence n'est donc pas édictée ‘ad probationem' mais ‘ad validitem'.
Pas plus qu'en droit romain, l'ancien droit ne requérait cette solennité. Il semble que c'est à partir du XVIIIe siècle que s'est développée cette exigence en matière d'immeubles. La rédaction d'un acte authentique en minute fut consacrée par une ordonnance du chancelier d'Aguesseau en 1731, reprise après la Révolution par le Code civil de 1804 dans des termes similaires.
[...] Le donateur se verra donc expliquer par le notaire les règles concernant le rapport de la donation à la succession, de même que les règles relatives à la réserve et à la réduction des libéralités excessives. Le donateur bénéficiera des conseils d'un officier public qui l'informera des conséquences de son acte. L'acte se verra donc purgé dans l'œuf de tout vice La famille se trouvera protégée dans ses intérêts en ce sens qu'elle n'aura pas à faire face à l'élévation de réclamations infondées. Ceci amène à la preuve indiscutable qu'apporte l'acte authentique de l'existence et de la proportion de la donation. [...]
[...] Or même dans ce cas, le mandat lui-même doit prendre la forme d'un acte authentique. Il s'agit là de la technique du parallélisme des formes. Une confirmation est possible par les héritiers ou ayant cause du donateur après son décès emportant leur renonciation à opposer soit les vices de forme, soit toute autre exception (article 1340 du Code civil). Concernant la deuxième étape du processus de la donation, elle doit consister en l'acceptation expresse par acte notarié du donataire qui en cas d'acceptation tardive doit être notifiée au donateur. [...]
[...] La donation notariée est très protectrice de la volonté des parties, mais elle a développé une publicité qui n'est pas toujours appréciée. C'est pourquoi un usage contraire aux exigences du Code civil a été progressivement instauré. II L'existence d'une coutume contraire au formalisme légal affectant le principe de la solennité des donations Si l'émergence d'une coutume contraire au formalisme légal peut certes affecter le principe de solennité des donations, elle ne peut en revanche pas l'évincer A L'émergence d'une coutume contraire au formalisme légal Il s'agit du recours aux donations sans formes, qui rassemble les critères matériels d'une coutume. [...]
[...] La donation indirecte quant à elle peut résulter d'un acte à titre onéreux ou d'un acte neutre (ni onéreux, ni gratuit). Cet acte juridique est réel et valable. Estimant que la donation n'est pas cachée, la jurisprudence estime que cet acte est valable. Enfin, la donation déguisée appartient au groupe plus vaste des donations simulées. Concrètement, dans l'acte apparent, le bénéficiaire est une personne, mais dans l'acte secret, c'est un autre bénéficiaire. La jurisprudence considère que cette donation est valable sauf si le vrai bénéficiaire est un incapable (article 911 du Code civil). [...]
[...] C'est ainsi que la donation doit en principe, pour être valablement constituée, revêtir la forme notariée selon l'article 931 du Code civil. Enfermant ainsi les libéralités dans des formes obligatoires la loi semble faire du critère de solennité le signe distinctif et certain de l'acte de disposition à titre gratuit. Une telle conclusion ne peut être admise pour plusieurs raisons, conduisant la doctrine moderne à le relativiser et même à le négliger. Ainsi, dans l'hypothèse, de donation avec charges, celles-ci étant imposées au profit du disposant ou d'un tiers, il est admis selon une jurisprudence constante que si les charges égalent en valeur le bien, objet de la libéralité apparente, il n'y a plus de gratuité, mais une opération à titre onéreux (Chambre civile de la Cour de Cassation du 7 février 1912). [...]
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