C'est dans son arrêt du 19 mai 1958 que la Cour de cassation admettra que l'existence d'un dol peut être « déduite du silence volontairement gardé » par l'une des parties au contrat.
Depuis, la jurisprudence admet de manière constante de cette idée et la Cour de cassation précise dans un arrêt du 13 février 1967 que « Le dol peut résulter du silence d'une partie [...] l'erreur, provoquée par le dol, peut être prise en considération, même lorsqu'elle ne porte pas sur la substance de la chose, dès lors qu'elle a déterminée le consentement du cocontractant ». Ainsi, c'est dans un arrêt du 15 janvier 1971 que la Cour de cassation a consacré la réticence en tant que manoeuvre dolosive, en déclarant que « le dol peut être constitué par le silence d'une partie dissimulant à son contractant un fait qui, s'il avait été connu de lui, l'aurait empêché de contracter ».
La jurisprudence a donc estimé la réticence dolosive condamnable juridiquement dans le cas où l'information non révélée aurait pu influer globalement sur le consentement de la victime contractante. Dans son arrêt du 21 février 2001, la haute juridiction a précisé que si une réticence dolosive est établie, celle-ci rend toujours excusable l'erreur provoquée.
Le silence est donc préjudiciable au même titre que le mensonge : « le mensonge par omission » et c'est pour cela que la non divulgation d'informations importantes au contrat peut être considérée comme un dol. En effet, l'« omission » du contractant correspond à l'élément intentionnel qui caractérise le dol : L'omission a été faite intentionnellement en vue de tromper l'autre et de le persuader de conclure le contrat. Or ce qui caractérise le dol, c'est l'intention de tromper (qui doit être sanctionnée). La réticence dolosive est désormais considérée comme une « manoeuvre » au sens de l'article 1116 du Code civil (...)
[...] De plus, l'arrêt du 21 février 2001 a réaffirmé le principe selon lequel la dissimulation d'une information constituait une réticence dolosive dès lors que la connaissance de cette information par l'acquéreur aurait évidement changé sa décision de contracter. En l'espèce, une personne avait acheté un hôtel qui n'avait pas d'autorisation d'ouverture, qui n'était pas en conformité avec les règles de sécurité, et qui, enfin, n'avait pas un classement de deux étoiles comme l'affirmait le vendeur. Les juges du fond avaient jugé qu'une telle négligence de l'acheteur était inacceptable. [...]
[...] La réticence résultant de l'obligation d'information. Cette vision qui subordonne la réticence dolosive à l'existence d'une obligation précontractuelle est rappelée par deux sources. La première est d'origine légale : le législateur, dans certains cas, interdit ou même autorise la réticence pour la protection du faible, comme par exemple, dissimuler certains éléments pour échapper à une discrimination, comme cacher sa grossesse lors d'un entretien d'embauche. La seconde point est jurisprudentiel et a été affirmé notamment dans l'arrêt Baldus. En s'appuyant sur les textes, la jurisprudence a instauré une obligation d'informer pour les nécessités du consentement de la partie qui s'oblige et admet donc l'existence d'une obligation d'information à la charge de l'offrant (auteur du dol). [...]
[...] La réticence dolosive apparaît donc comme l'inexécution intentionnelle de l'obligation d'information. La Cour de cassation, dans un arrêt 3 mai 2000 (Baldus) a cassé la décision de la Cour d'appel de Versailles sur le motif qu'"aucune obligation d'information ne pesait sur l'acheteur". En l'espèce, un vendeur a mit publiquement en vente des photographies dont il ignorait la véritable valeur. Un acquéreur bien informé de la valeur réelle des clichés les lui achète. Ainsi, on peut caractériser la mauvaise foi de l'acheteur, qui a profité de la naïveté du vendeur, et qui a gardé le silence pour conclure la vente. [...]
[...] Le dol a donc un champ plus large que l'erreur simple et donc il est plus intéressant pour une partie trompée d'invoquer le dol (quand elle le peut) plutôt que l'erreur simple. La question qui se pose alors est de savoir dans quelles mesures la réticence dolosive à elle été consacrée en tant qu'élément constitutif d'un dol, et sur quels fondements ? Ainsi, au fil du temps, la réticence dolosive s'est vu être consacrée en tant qu'élément constitutif d'un dol sur le fondement la bonne foi et de l'obligation d'information (II). I. [...]
[...] Le dol est, avec l'erreur et la violence, l'un des trois vices du consentement. Il est défini à l'article 1116 du Code Civil qui dispose que Le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manœuvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces manœuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté L'article 1116 du code civil qui, en visant les manœuvres pratiquées par l'une des parties exclut donc de son domaine les agissements des tiers. [...]
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