L'article 1108 du Code civil prévoit quatre conditions essentielles à la formation du contrat. Aujourd'hui, seule la condition portant sur l'échange des consentements va retenir notre attention. Dans le modèle du Code civil, la rencontre des volontés est instantanée, mais, en réalité, elle est progressive. La rencontre instantanée des volontés se traduit par l'offre et son acceptation. Or, il n'est pas rare que les contractants ne soient pas d'accord immédiatement et qu'ils aient alors besoin de temps : c'est le temps des négociations, qui regroupent les pourparlers et les avants contrats. Ainsi, la rencontre des volontés est progressive. Mais, alors, qu'en est-il des sanctions applicables lorsque des fautes sont commises durant cette rencontre des volontés ? Il faut savoir, que seules deux sanctions sont possibles : une réparation en nature, autrement dit, l'exécution forcée du contrat, et une réparation par équivalent, c'est à dire, des dommages-intérêts. Deux types de fautes peuvent également être commises : une faute délictuelle qui se trouve être le manquement au devoir général de ne pas nuire à autrui. Mais aussi la faute contractuelle qui est l'inexécution d'une obligation de nature contractuelle. Ainsi définis, en droit des contrats, c'est le principe du consensualisme qui s'applique, dont son corollaire n'est autre que la liberté contractuelle. Or, il est nécessaire de poser des limites à toute liberté qui pourrait porter atteinte à la sécurité juridique que représente également le contrat. Ainsi, tout le paradoxe est ici : trouver un équilibre entre liberté contractuelle et sécurité juridique.
[...] Ce type de sanction parait satisfaisante, car elle respecte la liberté contractuelle. L'offre est une proposition ferme et précise de conclure un contrat à des conditions déterminées. Seule l'offre dans délai nous intéresse dans cette sous partie : en effet, elle peut s'appliquer autant au grand public qu'a une personne déterminée. Dans les deux cas, la rétractation entraine la responsabilité civile et donc des dommages-intérêts. En l'absente d'engagement définitif, la réparation par équivalent est le plus appropriée pour garantir la liberté contractuelle. [...]
[...] La sanction des fautes commises dans la formation du contrat permet elle toujours de trouver un équilibre entre la liberté contractuelle et la sécurité juridique ? Autant les sanctions peuvent être adaptées lorsque des fautes sont commises en l'absence d'avant-contrat autant elles ne le sont pas en leur présence (II). I - Une sanction adaptée des fautes commises en l'absence d'avant-contrat A ce stade, il faut distinguer entre les pourparlers, qui sont les négociations informelles, et les offres sans délai des offres avec délai. [...]
[...] Donc la sanction serait alors l'exécution forcée du contrat, mais pour la doctrine il subsiste toujours un doute. De plus, même si le décès n'est pas une faute en lui même, il est intéressant de constater qu'il existe une absence de caducité en matière d'offre avec délai (Civ. 3ème 10 déc. 97) contrairement en matière d'offre sans délai. Donc, il y a peu de place pour la liberté contractuelle en présence d'engagement définitif, en effet, la jurisprudence tient à protéger le cocontractant victime en lui assurant une sécurité juridique dans la formation contractuelle. [...]
[...] En matière d'avant contrat, les sanctions sont moins rigoureuses et tendent plus à protéger la liberté contractuelle que la sécurité juridique. Une sanction incohérente de l'inexécution d'un avant-contrat La promesse unilatérale de contrat et le pacte de préférence sont tous les deux de nature contractuelle, c'est donc l'exécution forcée du contrat comme sanction qui devrait s'appliquer. Or, comme nous l'avons vu, la jurisprudence a des avis divergents sur cette sanction selon que l'on soit en présence d'un pacte de préférence ou d'une promesse de contrat, ce qui nous amène à nous interroger sur la conférence des juges en cette matière. [...]
[...] Tandis que pour les pactes de préférence, le projet reprend la même solution que la jurisprudence : s'il y a mauvaise foi du tiers, ce sera la substitution, mais contrairement au droit positif, il n'y aura pas besoin de prouver l'intention de s'en prévaloir. Quant à l'avant-projet Catala, il unifie les sanctions de ces deux types d'avant contrat puisqu'il considère que c'est l'exécution en nature qui devra être appliquée. L'équilibre entre liberté contractuelle et sécurité juridique n'est pas toujours trouvé même si la jurisprudence et les projets de réforme tendent à y remédier. [...]
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