« C'est une discussion jamais close, chez nous, de savoir si la jurisprudence constitue une source de droit » explique Paul Esmein dans La jurisprudence de loi, faisant allusion aux deux grands courants juridiques que forment les formalistes, courant classique, et les réalistes, courant moderne. Les formalistes soutiennent que la jurisprudence n'est pas une source formelle du droit mais un phénomène sociologique contrairement aux réalistes qui affirment que le fait jurisprudentiel doit être considéré comme source du droit.
Ces deux courants s'affrontent depuis des années, en vain pour certains auteurs qui pensent que quelle que soit la durée du débat, la jurisprudence reste une source de droit mais ne peut être considéré comme règle de droit à partir du moment où nos textes interdisent aux juges de légiférer comme l?article 5 du Code civil qui indique qu' « il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises » (...)
[...] Ce qui accentue le sentiment d'insécurité juridique car la confiance légitime qui est en chaque citoyen sera touchée dès lors qu'une cour appliquera une jurisprudence, ou un revirement de jurisprudence, a une affaire similaire, mais par identique, suite à une décision de la cour de cassation qu'elle ne voudra pas contredire. Ainsi, s'ajoute aux conséquences néfastes des revirements de jurisprudence, le problème du droit à un procès équitable ) Revirements de jurisprudence : affaibli le droit à un procès équitable Un procès équitable correspond au droit d'être jugé par un juge impartial et indépendant. Cette définition est donnée par l'article 6 section 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. [...]
[...] Cependant, il a comme autre fonction de dire la loi, d'interpréter la loi lorsque celle-ci est floue ou incomplète. Le fait que le juge peut se tenir à ses interprétations passées comme il peut changer d'avis. On peut alors dire que pour les justiciables, la règle change sans qu'une loi n'ait changé. Ce changement d'avis, c'est le revirement de jurisprudence. Les revirements de jurisprudence sont donc facteurs d'insécurité juridique, car qui croire lorsque la bouche de la loi bégaie ou se contredit ? Cela rend difficile la loi. [...]
[...] Le 17 décembre 2004, dans un arrêt relatif au fait qu'une société la chambre sociale a appliqué de manière rétro active un revirement en considérant que cette application rétro active était justifiée par l'impérieuse nécessité d'assurer la sauvegarde et la liberté d'une sécurité fondamentale En l'espèce, en 2004, beaucoup de contra de travail interdisent au salarié après son travail de lui faire concurrence. Le conseil d'État s'est acheminé vers une telle limitation dans l'avenir des revirements de jurisprudence. Par exemple, dans l'arrêt des associations AC du 11 mai 2004 et aussi dans un arrêt du 16 juillet 2007 au nom de la sécurité juridique, il accepte de pratiquer des revirements de jurisprudence pour l'avenir. [...]
[...] La cour de cassation a donc rejeté le pourvoi au motif de l'article 6 sections 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Cet arrêt montre bien le problème des revirements de jurisprudence qui font qu'il est difficile de connaître la loi, et l'interprétation de la loi qui est en cour à un moment donné. Mais ici, la cour de cassation rend un arrêt en faveur du droit à un procès équitable, ce qui n'est pas toujours le cas ce qui montre qu'il y a des conditions à l'application du caractère rétro actif des revirements de jurisprudence. [...]
[...] Mais la cour de cassation rejette le pourvoi au motif que cette application rétro active de la jurisprudence est justifiée par l'impérieuse nécessité d'assurer la sauvegarde et la liberté d'une sécurité fondamentale. Ainsi, l'atteinte au droit du procès équitable est relative et n'a lieu que sous une certaine condition qu'est l'impérieuse nécessité mais elle existe bel et bien et c'est pour tout cela qu'il faut poser des limités à ce revirement de jurisprudence. II - La jurisprudence dans l'avenir Il semble parfois injuste que des décisions jurisprudentielles s'appliquent à cause de leur rétroactivité, nous explique M. [...]
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