L'affirmation classique « on ne représente pas les personnes vivantes, mais seulement celles qui sont mortes » est aujourd'hui désuète.
Pour le comprendre il est primordial de rappeler qu'en droit successoral, il a toujours été admis que pour obtenir la qualité de successible il fallait exister, avoir survécu au défunt et être digne de succéder. De plus, pour venir à la succession du défunt, il faut encore être en rang utile dans la liste des héritiers. Ainsi, le Code civil a organisé une hiérarchie qui a abouti à distinguer différentes catégories d'héritiers et c'est ce que l'on a appelé le régime de la dévolution légale.
Jusqu'en 2001, cette dévolution légale était uniquement organisée autour d'une distinction en fonction des ordres et des degrés comprenant des parentés en ligne directe ou collatérale comme les descendants, les ascendants privilégiés ou ordinaires ou encore les collatéraux privilégiés ou ordinaires.
Cependant, suite à la réforme du 3 décembre 2001, une nouvelle distinction en fonction de la présence ou non du conjoint successible parmi les héritiers est apparue ne laissant ainsi subsister la hiérarchie en ordre et en degré que dans le cas où ce conjoint successible n'est pas présent.
Seulement, au vu de cette hiérarchie un risque d'inégalité entre les héritiers était susceptible d'apparaître dès lors qu'on admettait la règle selon laquelle au sein d'un même ordre, le parent le plus proche exclut le parent le plus éloigné en degré.
C'est pourquoi, en droit successoral, le législateur s'est toujours prononcé pour une orientation égalitaire entre les héritiers. Ainsi, au niveau collectif, le Code civil a entendu traiter à l'identique les différentes souches familiales du défunt sachant qu'une souche correspond à l'ensemble des personnes qui descendent d'un auteur commun, et pour ce faire il a mis en place la technique de la représentation successorale. Cette égalité a également été assurée entre les différentes branches familiales du défunt à travers la technique de la fente successorale.
[...] Grimaldi a ainsi proposé d'assurer l'égalité des souches selon une technique différente de la représentation en s'inspirant de la technique de la fente successorale qui ,selon lui, serait plus adaptée avec, toutefois, quelques aménagements. En conclusion, la représentation des vivants est apparue récemment, mais elle fait aujourd'hui débat et avec du recul, beaucoup s'accordent à dire qu'elle crée plus de difficultés que d'avantages et montre ses limites dans la pratique. [...]
[...] Ainsi, ce membre de la souche ne vient plus à la succession en prenant les droits du représenté, mais en faisant valoir ses propres droits, car c'est de la loi , et non du représenté, que le représentant tient ses droits. Par conséquent, la qualité du représenté n'a plus grande importance, car celle qui compte est la qualité du représentant. De ce fait, continuer à parler en terme de représentation n'est plus adéquat ou en tout cas il serait plus judicieux d'en donner une autre définition. Certains auteurs sont plus radicaux et parlent même de l'abandonner totalement. En effet, M. [...]
[...] Mais le de 2001 est venue se placer sur un autre terrain pour justifier la représentation de l'indigne en ne se plaçant pas sur le droit en lui-même, mais sur l'exercice de ce droit. De ce fait, l'indignité n'affecterait pas le droit dans son existence, mais dans son exercice et seulement dans son exercice. Ainsi, les droits successoraux demeurent et l'indigne est seulement priver de sa faculté de les exercer et laisserait d'une certaine manière une place vacante dans la succession du de cujus dont ses successeurs pourraient bénéficier en exerçant eux-mêmes les droits de leur auteur. [...]
[...] Tout d'abord, concernant le cas de la survenance d'un nouvel enfant, le législateur l'a réglé en 2001 pour la représentation de l'indigne et en 2006 pour la représentation du renonçant. Bien entendu, cette question ne se posait lorsque la représentation n'était celle que des pré-décédés mais il n'en est pas de même pour l'indigne et le renonçant qui sont des personnes vivantes. Ainsi, dans le souci d'assurer l'égalité entre tous les enfants du renonçant ou de l'indigne, le législateur est venu contourner le principe traditionnel de l'article 725 du Code civil selon lequel pour succéder, il faut exister au moment de l'ouverture de la succession Ainsi, aujourd'hui, l'article 754, al2 et l'article 755, alinéas 2 et 3 du Code civil prévoit ce que les représentants du renonçant ou de l'indigne auront reçus de la succession du de cujus, ils en feront le rapport à la succession de leur auteur en vue d'une égale redistribution entre le nouvel enfant et eux-mêmes et ceci en renvoyant la mise en œuvre de cette règle aux dispositions de l'article 860 du Code civil sur les donations. [...]
[...] Les apports de la réforme de 2006 quant à la représentation du renonçant. En 2001, le législateur avait exclu la possibilité de représenté le renonçant et cette absence de représentation se justifiait par le fait que la plupart du temps , lorsqu'il y a renonciation à une succession c'est parce qu'elle est déficitaire. Ainsi, on pouvait considérer qu'il n'y avait rien a gagner pour les descendants du renonçant à travers la technique de la représentation sauf de devoir supporter les dettes du de cujus. [...]
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