S'il apparaît conforme à la morale de protéger le faible, la réponse du droit aux situations de faiblesse est variable selon les époques et les manifestations de faiblesse. En effet, il convient d'abord de se demander qui est le faible. Si le droit se refuse de le nommer, cela ne signifie pas qu'il ne le prend pas en considération pour lui faire bénéficier d'un régime de protection spécifique. Il en est particulièrement ainsi des faibles d'esprit, à distinguer des faibles économiques dont le régime de protection est moins fort.
Dans le code Napoléon, comme dans l'Ancien Droit, il s'agissait surtout de protéger les biens de l'incapable afin de les conserver dans la famille. Mais depuis la loi du 3 janvier 1968, législation sur l'incapacité qui a vocation à protéger le faible, la loi a aussi de plus en plus pour objet de protéger la personne de l'incapable. Il ne s'agit plus seulement d'autoriser ou d'interdire des actes, mais aussi de diriger et d'influencer une personne. Par ailleurs et depuis une quinzaine d'années, le droit civil devient plus attentif aux libertés et aux droits des incapables. En effet, son nombre croît, notamment en raison du vieillissement de la population. Or, la morale commande de ne pas laisser le faible d'esprit sans défense, sans protection à l'égard des autres qui pourraient être tentés d'abuser de lui. Le droit intègre donc ces considérations morales et intervient pour jouer un rôle protecteur tant en droit civil qu'en droit pénal. Aussi, en droit civil, le droit des incapacités protège t-il la faiblesse mentale (enfants en bas âge et les aliénés ayant perdu leurs facultés mentales) en même temps que la faiblesse économique. Plus largement, le droit accorde une protection à certaines catégories d'individus, considérés comme faibles par principe (salariés, consommateurs etc).
[...] La protection passe alors par l'irresponsabilité pénale. A contrario, il semble que les mineurs ne fassent pas l'objet d'une protection particulière. Les principes généraux sont fixés par l'article 122-8 C. pén, modifié par la loi Perben du 9 sept selon lequel le mineur capable de discernement est pleinement responsable de ses fautes. Ce système n'empêche néanmoins pas la protection du mineur à travers des mesures de protection, d'assistance, de surveillance et d'éducation. L'opportunité des méthodes de protection ainsi envisagées ne semble d'ailleurs pas toujours assurée. [...]
[...] II La protection du faible économique La situation du faible économique est plus subtile, plus complexe. Sa faiblesse ne lui est pas inhérente mais ressort des relations économiques avec son entourage. Le principe même de sa protection ne saurait dès lors être acquis. Par ailleurs, les lourdes mesures de protection mises en œuvre pour les faibles d'esprit sont sans doute inadaptées. Il convient donc de trouver d'autres instruments de protection et d'en vérifier également l'opportunité A. Les instruments de la protection Les instruments de protection réservés aux faiblesses mentales ne peuvent être identiques à ceux applicables aux faibles économiques puisque cette faiblesse a une portée plus limitée. [...]
[...] Le constat est identique en droit de la consommation. L'information ne suffit pas toujours à protéger, en raison de son abondance et de sa complexité. Le formalisme informatif devient un instrument difficilement maîtrisable par ceux auquel il est destiné. Cette méthode apparaît donc comme peu satisfaisante car elle achemine vers des dispositions toujours plus nombreuses et fragmentaires. En droit du travail, nul doute que la dépendance économique reste forte. Les mesures prises s'avèrent ainsi peu efficaces à l'égard du faible. [...]
[...] La sécurité juridique est ainsi remise en cause. On pense en particulier au développement d'un formalisme informatif fondé sur l'article 1134 al.3, de création purement jurisprudentielle, qui paraît relativement vague et imprévisible. En effet, la jurisprudence reconnaît une obligation d'information ou au contraire une obligation de s'informer selon les circonstances. Une telle jurisprudence est extrêmement factuelle et il est malaisé de trouver une règle générale, a fortiori d'assurer une sécurité juridique. En outre, le faible ne doit pas non plus être passif, ce qui encouragerait la mauvaise foi. [...]
[...] Ainsi, de telles mesures peuvent être sources d'insécurité pour les tiers, le problème du régime des incapacités étant qu'il se heurte à la sécurité des transactions. Le droit doit alors s'efforcer d'établir un délicat équilibre entre la protection des faibles et la sécurité du commerce. L'insécurité juridique est d'autant plus grande que le régime des incapacités n'est pas toujours aisé à mettre en œuvre. Il n'est en effet guère évident de distinguer entre les actes conservatoires, d'administration et de disposition et donc de savoir à l'avance si l'acte sera reconnu valable ou non. [...]
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