Le principe de proximité dans le droit international privé de la famille

Extraits

[...] Un tel panel de choix dans les lois applicables vise évidemment à favoriser la validité la légitimation. De même, l'article 311-17 du Code civil traduit la volonté de favoriser la validité de la reconnaissance volontaire de paternité ou de maternité en posant la règle selon laquelle celle-ci est valable si elle a été faite en conformité, soit de la loi personnelle de son auteur, soit de la loi personnelle de l'enfant. Enfin, le même souci apparaît pour l'action à fins de subsides dans l'article 311-18 du Code civil, lequel laisse à l'enfant le choix de la loi qui a vocation à régir cette action et qui peut être, soit la loi de sa résidence habituelle, soit la loi de la résidence habituelle du débiteur d'aliments. [...]

[...] L'intervention du principe de proximité dans ce domaine délicat du droit international privé de la famille se trouve plutôt dans les articles suivants. En effet, l'article 16 réalise une grande innovation en rattachant la responsabilité parentale à la résidence habituelle et non à la nationalité. Le choix de la résidence habituelle comme nouvel élément de rattachement doit permettre, dans la majorité des situations, de rétablir une concordance entre la loi applicable à l'autorité parentale et celle applicable aux mesures de protection et marque une avancée notable dans le droit international conventionnel de la famille du principe de proximité. [...]

[...] Elle fut écartée par la Cour d'appel et après elle par la Cour de cassation comme contraire à l'ordre public français. Dans un attendu de principe, la Cour de cassation a en effet précisé que si les lois étrangères qui prohibent la filiation naturelle ne sont pas, en principe, contraires à la conception française de l'ordre public international, il en est autrement lorsque ces lois ont pour effet de priver un enfant français ou résidant habituellement en France du droit d'établir sa filiation. [...]

[...] L'affaire n'ayant que des liens tenus avec la France, l'ordre public de proximité ne pouvait intervenir pour écarter la loi étrangère. Les arrêts cités illustrent l'utilisation faite, en matière de divorce et de filiation, de la notion d'ordre public de proximité, c'est-à-dire, de la démarche consistant à faire des liens avec le territoire une condition d'application de l'ordre public. Ainsi le principe de proximité joue cette fois-ci non comme principe de rattachement mais comme mode de fonctionnement de l'exception d'ordre public international. [...]

[...] Plutôt que laisser les tribunaux utiliser l'exception d'ordre public en lieu et place de la clause d'exception fondée sur la proximité, les disfonctionnements de la règle de conflit devraient plutôt conduire à une réforme de celle-ci et à la constitution, par le législateur, d'une nouvelle règle prenant en compte clairement le principe de proximité, éventuellement sous la forme d'une clause d'exception. L'ordre public de proximité doit être utilisé dans le rôle qui lui est propre : écarter une loi en raison du caractère inacceptable du résultat auquel conduirait son application. Ce mécanisme par lequel le principe de proximité intervient dans le fonctionnement de l'ordre public international a un intérêt tout particulier en matière de mise en œuvre des droits fondamentaux. [...]