Une originalité du cautionnement: le recours anticipé

Résumé du document

A la différence d'un débiteur ordinaire, la caution qu'elle soit simple ou solidaire, est tenue pour un autre, le débiteur principal. Aussi, ne doit-elle pas supporter définitivement le poids de la dette. En général, la caution se retourne contre le débiteur principal après avoir désintéressé le créancier. Le recours de la caution contre le débiteur principal s'exerce en principe après paiement. La caution réclame au débiteur le remboursement de ce qu'elle a payé à sa place, ainsi que l'indemnisation du dommage que lui a causé ce paiement . Traditionnellement, il lui est offert le choix entre le recours personnel et le recours subrogatoire . Cependant, ces deux recours ne lui sont pas toujours d'une grande utilité; le débiteur étant le plus souvent insolvable.
Pour cette raison, exceptionnellement, la caution peut anticiper ce recours, lorsque les circonstances particulières aggravent le risque d'insolvabilité du débiteur, et par conséquent menacent de rendre inefficace le futur recours après paiement .
Ce recours avant paiement, à plusieurs égards apparaît comme incongru: lorsque la caution n'a pas encore payé, on peut s'interroger sur le bien-fondé d'un recours contre le débiteur , dans la mesure où la sûreté n'a pas encore été mise en œuvre. On cherche à conjurer un recours inutile de la caution contre le débiteur après paiement. Le risque d'un recours illusoire est presque certain en cas d'insolvabilité du débiteur ou lorsque la durée de l'obligation dépasse celle de la caution.
Quoi qu'il en soit, le recours avant paiement demeure une originalité du cautionnement, c'est pourquoi aussi bien les législateurs africains que ceux du Code civil ont limitativement énuméré les cas d'ouverture du recours anticipé. Ils sont au nombre de cinq pour le premier (articles 2032 et 2039) et six pour le second (articles13 alinéa 2 et 24 de l'Acte Uniforme OHADA portant organisation des sûretés) : lorsque la caution est poursuivie en justice pour le paiement, quand le débiteur est en faillite ou en déconfiture, quand le débiteur s'est obligé de lui rapporter sa décharge dans un certain temps, lorsque la dette est devenue exigible par l'échéance du terme, en cas de prorogation du terme consentie par le créancier au débiteur, au bout de dix ans lorsque l'obligation principale n'a pas de terme fixe d'échéance. En dehors de cette dernière hypothèse non prévue par le législateur OHADA, ces différents cas d'ouverture existent mutatis mutandis dans l'AUS précité.
Au mépris de l'ordre chronologique, le recours avant paiement est généralement étudié après le recours "normal " c'est-à-dire après paiement. Ceci est sans doute dû à son caractère inhabituel et au souci pour les différents auteurs de partir d'une situation générale qu'ils maîtrisent mieux à une situation exceptionnelle et assez floue et hésitante.
Au-delà du fondement de cette action exceptionnelle accordée à la caution, c'est son objet qui retient l'attention. En effet, pour ce qui est du fondement, il n'y a aucun doute qu'il est textuel et résulte d'une volonté du législateur d'accorder une faveur à la caution; elle qui est considérée le plus souvent comme la partie faible de l'opération de cautionnement, surtout lorsqu'elle est profane.
Traditionnellement, la finalité du recours anticipé est binaire: d'une part, la caution peut prendre des mesures conservatoires; d'autre part, elle peut obtenir un véritable paiement anticipé de la dette cautionnée. Nous nous proposons d'aller au-delà de ce diptyque et de dégager plus clairement l'aspect indemnisation qui est souvent occulté.