Les sûretés personnelles se définissent en fonction d'un caractère accessoire présent ou d'une indépendance forte de la garantie par rapport à l'obligation principale. Le cautionnement est par exemple une sûreté personnelle. Le cautionnement est défini à l'article 2288 du Code civil : « celui qui se rend caution d'une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire cette obligation si le débiteur ne s'y soumet pas lui-même ». En effet, la caution s'oblige à payer la dette d'autrui si le débiteur ne peut pas assumer son obligation. Historiquement, le contrat de cautionnement était vu, comme un petit contrat, un service d'ami par excellence. Toutefois, le rôle et l'image de ce contrat ont évolué et son influence sur les crédits est de plus en plus importante. On trouve désormais, différentes formes de cautionnement. Le service d'ami demeure, mais à côté de cela, on connait d'autres types de cautionnement.
Pour que le cautionnement soit un contrat valable, il faut que des conditions de fond soient remplies. En effet, le contrat de cautionnement est soumis, au même titre que les autres contrats, au respect de différentes conditions de fond qui s'imposent lors de sa conclusion, celles de l'article 1108 du Code civil. Certaines sont directement liées au consentement éclairé de la caution, qui doit s'engager en toute connaissance de cause. À ce titre, les vices du consentement traditionnels sont susceptibles d'être invoqués par la caution, tels que l'erreur, le dol ou la violence. La jurisprudence demeure vigilante pour ne pas admettre trop librement la mise en oeuvre de ces différentes notions qui affecteraient directement l'efficacité de la sûreté. L'étude de l'évolution récente de la matière permet toutefois de relever le rôle essentiel conféré à plusieurs initiatives jurisprudentielles qui ont sanctionné les créanciers, en raison du non-respect d'une obligation d'information, d'un devoir de mise en garde ou encore de la conclusion d'un contrat manifestement disproportionné. D'autres conditions de fond doivent être respectées telles que le pouvoir ou la capacité, mais aussi l'objet et la cause de ce contrat.
[...] Ensuite, le 2ème inconvénient est que la jurisprudence instaure un double régime de nullité du cautionnement en utilisant la référence de l'article L 311-37 du code de la consommation. Cet article est relatif au droit du crédit à la consommation, mais ne s'applique pas au droit du crédit immobilier. Dès lors, pour un même cautionnement, selon que c'est un crédit à la consommation ou un crédit immobilier, le contrat de cautionnement conclu n'aura pas le même délai de prescription. Enfin, pour que cette nullité puisse être mise en œuvre, l'article L313-7 du Code de la consommation prévoit des conditions à respecter, pour éviter une trop large application et rester dans l'objectif principal du législateur, protéger les cautions profanes. [...]
[...] La nullité envisagée par ces articles, est donc une nullité relative qui ne pourra être invoquée que par la partie que l'on entend protéger, à savoir la caution. La jurisprudence consacre cette notion de nullité relative dans son arrêt du 17 mars 1996. Cette nullité prévue à l'article L 313-7 du Code de la consommation déroge donc : - à l'article 1108 du code civil qui ne prévoit qu'à titre de validité des conventions le consentement de la partie qui s'oblige, la capacité de contracter, un objet certain qui forme la matière de l'engagement, et une cause licite dans l'obligation. [...]
[...] Les règles du simple échange de consentement express, du droit commun, sont totalement exclues de ce contrat, orienté en protection des ménages. En tant que contrat solennel, la forme est une condition de validité. Son non-respect entrainera la nullité, d'après les dispositions de l'article L 313-7 du Code de la consommation. Mais de quelle nullité s'agit-il ? Une difficulté d'interprétation de ce texte demeure car le législateur reste muet quant au régime de cette nullité. Nullité relative ou absolue ? [...]
[...] Le formalisme requis comme condition de validité demeure l'exception. Le domaine de cette exception ne cesse cependant de s'accroître. La loi du 31 décembre 1989 loi dite Neyert sur la prévention du surendettement va introduire les articles L 313-7 et L 313-8 du code de la consommation. Aux termes de ces articles, lorsqu'une caution personne physique s'oblige à garantir une opération de crédit à la consommation ou une opération de crédit immobilier, elle doit respecter scrupuleusement une forme impérative sous peine de nullité de son contrat. [...]
[...] Pour se faire, elle interprète deux dispositions du Code civil, l'article 2292 et l'article 1326. En les interprétants, la Cour de cassation juge que ce n'est pas une simple règle de preuve mais une condition de validité. Ainsi, on passe d'un contrat consensuel à un contrat solennel. Cette solution fut critiquée par la doctrine. Un arrêt rendu par la Cour de cassation le 15 novembre 1989 opère un revirement partiel en indiquant que l'interprétation des deux articles conduit à ce qu'ils soient une simple règle de preuve destinée à protéger la caution. [...]
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