Les opinions varient et sont susceptibles d'évoluer sur la question de savoir quelle est la nature juridique de la société. La société repose sur un acte fondateur qui se prolonge normalement par l'acquisition de la personne morale au moyen d'une simple formalité administrative qui est l'immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés. Pour certains auteurs, la société est un contrat. L'accent est mis sur l'autonomie de la volonté des associés dans la mesure où l'organisation juridique est choisie par ces derniers. Pour d'autres, la société est une institution dont l'organisation doit être décidée par la loi. D'autres auteurs y voient une simple technique d'organisation de l'entreprise.
[...] Dans la plupart des cas, l'unanimité n'est pas requise. L'exécution des décisions est facilitée. Dès lors qu'une société devient une personne morale à part entière, cette personne morale devra agir par l'intermédiaire d'un représentant qui l'engage aux yeux des tiers. Ceci renvoie au concept de représentation. L'intervention d'un représentant pour engager la société pose en jurisprudence des difficultés dans le cas où ce représentant dépasse ses fonctions sans le dire aux tiers. Dans ce cas, la question principale est celle de savoir si la société devra être ou non engagée envers les tiers qui ignoraient peut-être le dépassement de pouvoir (cf question de la faute détachable des fonctions). [...]
[...] Cependant, la complexité éventuelle des montages risque d'être un obstacle à la transparence recherchée aujourd'hui par les investisseurs institutionnels. [...]
[...] Mais par delà cette réalité des textes, il demeure que le contrat de société est un contrat original. Cela tient au fait que contrairement à un contrat de vente, il n'y a pas, par la force des choses, une opposition entre des volontés divergentes. Au contraire, il y a dans le contrat de société une volonté commune de tous les associés d'œuvrer ensemble dans un même but : soit leur intérêt commun (article 1833) soit l'intérêt social (qui n'a pas reçu de définition précise dans les textes et peut être ramené, selon la théorie que l'on défend, soit à l'intérêt des actionnaires, soit de la personne morale ou de l'entreprise). [...]
[...] La raison tient au fait que des auteurs ont relevé, dans certaines hypothèses, une insuffisance de la nature contractuelle pour expliquer toutes les règles sociétaires. Il est vrai qu'il y a pour toutes les sociétés des spécificités de fonctionnement qui ne peut trouver d'explication que par le biais de cette théorie institutionnelle qui cède le pas aujourd'hui parce qu'il s'agit d'un concept flou, à d'autres notions telles que la personne morale ou la fonction structurante d'une société. C'est ainsi que l'analyse contractuelle s'est avérée insuffisante pour expliquer le principe de majorité (alors que le contrat repose sur la volonté de tous), l'intérêt social qui est un intérêt qui dépasse le seul intérêt individuel des associés ou des actionnaires. [...]
[...] Leur nature juridique ne prête pas à discussion. Ce sont des contrats, ce qui permet de dire qu'elles se rattachent, par delà les siècles, au contrat consensuel de bonne foi qui était représenté par la societas du droit romain. En dehors de ces deux hypothèses, la loi dit que les sociétés acquièrent la personne morale dès leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés. Aux relations de base entre les associés vont se superposer des relations entre la société et les associés. [...]
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