Au XIXe siècle, certains auteurs comme Rodière ont soutenu que la notion de rétention constituait un droit réel car son effet était opposable à tous, et dotait le créancier d'un pouvoir sur la chose (détention matérielle). D'autres auteurs, comme Mazeau et Chabasse, nuancent le propos en ne voyant dans le droit de rétention qu'un droit réel inachevé. Ensuite, d'autres auteurs ont soutenu que le droit de rétention pouvait être une sûreté servant à garantir le créancier contre l'inexécution de l'obligation du débiteur. Cependant, force est de remarquer que ce droit ne comporte pas les attributs classiques d'une sûreté car il n'est qu'un simple droit personnel qui ne donne pas droit à l'affectation d'un bien au paiement préférentiel d'une créance.
Enfin, pour d'autres auteurs, comme Mouly et Cabrillac, on ne pourrait pas parler de sûreté. Il s'agirait d'un droit pour le créancier « d'assigner unilatéralement un terme à son obligation de délivrance ». Le droit de rétention concernerait l'obligation portant sur la chose, et non un droit sur cette chose ; elle serait une faculté de ne pas restituer de nature personnelle.
L'intérêt d'une telle étude réside dans la nécessité de trouver un régime commun à appliquer au droit de rétention compte tenu de son éparpillement dans la législation. En effet, aucun texte de loi ne donne un régime général applicable à ce droit. En outre, il convient surtout d'encadrer le domaine d'application d'un droit instinctif de justice privée afin qu'il ne s'étende de manière anarchique. Il convient alors de se demander si la qualification de sûreté pourrait convenir au droit de rétention ou s'il faudrait trouver une autre dénomination.
[...] Les subtilités de définition fleurissent d'un auteur à l'autre. Tantôt, il est un droit du créancier de retenir entre ses mains l'objet qu'il doit restituer à son débiteur tant que celui- ci ne l'a pas lui- même payé (Cornu). Tantôt il est une faculté reconnue au créancier qui détient la chose de son débiteur d'en refuser la délivrance jusqu'à complet paiement (Mouly). Seul avis unanime : un tel droit reste sans conteste un excellent moyen de pression à l'égard du débiteur qui est d'une grande efficacité quelque soit sa qualification juridique. [...]
[...] - la perte fautive d'un droit de rétention s'inscrit dans les prévisions de l'article 2037 du C. civ. - le droit de rétention peut être transmis à la caution solvens par subrogation légale puisque le paiement de la caution par subrogation n'est pas extinctif mais translatif. Si la caution paie le créancier, celui- ci continuera à détenir la chose pour le compte de la caution. - cet arrêt reconnaît l'existence d'un droit de rétention conventionnel appréhendé par les parties pour faire en lui- même l'objet d'une garantie de paiement. [...]
[...] Il convient alors de se demander si la qualification de sûreté pourrait convenir au droit de rétention ou s'il faudrait trouver une autre dénomination. On pourra alors remarquer que la jurisprudence donne une réponse partielle à la question de la nature du droit de rétention mais que les réponses apportées par la doctrine contemporaine restent incertaines. On constatera alors que le droit de rétention est un droit réel qui ne peut être assimilé à d'autres institutions Cette négation de la qualité de sûreté semble avoir des perspectives d'avenir (II). [...]
[...] Les perspectives d'avenir concernant la qualification du droit de rétention. Le droit de rétention : une sûreté réelle mobilière consacrée par le projet de réforme - article 2286 du projet : le créancier impayé peut retenir la chose que l'oblige à livrer le contrat d'où est née sa créance, ou la chose dont la détention a été l'occasion de sa créance, ou encore celle qui lui a été remise, jusqu'au paiement - le droit de rétention qui ne fait l'objet que de textes épars dans le Code civil, sera consacré en tant que tel, avec cette précision qu'il s'éteint par le dessaisissement volontaire du détenteur. [...]
[...] Or, le droit de rétention est considéré comme une garantie autonome. - la jurisprudence accorde le droit de rétention si la créance et la détention sont issues du même rapport juridique et accorde le droit de rétention si la créance du rétenteur est née à l'occasion de la chose retenue sans pour autant faire du droit de rétention un accessoire du rapport principal. - le droit de rétention ne répond pas aux caractéristiques d'une sûreté parce qu'il n'y a pas l'affectation d'un bien au paiement préférentiel d'une créance (pas d'affectation exclusive ou prioritaire). [...]
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