La protection du commerçant et de sa famille constitue un « véritable confort psychologique » nécessaire à celui-ci pour entreprendre.
En effet, le commerçant est exposé beaucoup plus facilement à des risques financiers que les autres professions ce qui explique que le domaine législatif depuis le 20ième siècle se soit extrêmement penché sur la question des modalités de protection du commerçant et de sa famille.
Le code de commerce définit le commerçant comme étant une personne physique ou morale exerçant des actes de commerce à titre de profession habituelle. La jurisprudence est venue ajouter une condition supplémentaire à la qualité de commerçant qui est l'indépendance. Le commerçant est donc celui qui exerce les actes de commerce de façon indépendante et personnelle à titre habituel.
La notion de famille, quant à elle représente au sens large, l'ensemble des personnes descendantes d'un auteur commun et rattachées entre elles par le mariage et la filiation. Au sens étroit, elle est définie comme étant le groupe formé par les parents et leurs descendants, ou même, plus restrictivement encore, par les parents et leurs enfants mineurs. Cette notion est en constante évolution corrélativement à la société et aux mœurs de celle-ci. En effet, jusqu'aux années 70, la notion de famille renvoyée exclusivement aux familles nucléaires mais aujourd'hui la famille est davantage définie comme étant un réseau de solidarité impliquant un ensemble d'obligations et de droits réciproques permanents entre ses membres, tant sur le plan légal que sur le plan affectif. Ainsi, cette solidarité dégage la question de l'implication de la famille du commerçant et de sa protection quant à l'activité de ce dernier. Il est vrai que depuis le 20ième siècle nous assistons à l'accroissement de la reconnaissance de l'implication et de la protection de la famille du commerçant mais cela n'a pas toujours été le cas. Pendant très longtemps, de 1808 aux années 80, en matière de commerce la femme est incapable majeure au sens juridique. Ainsi, elle devait avoir l'autorisation de son mari pour exercer le commerce. L'évolution sociale, notamment l'émancipation des femmes a modifié les mentalités et progressivement le législateur va instaurer une plus grande égalité entre les époux et établir au fil des années une véritable protection du conjoint marié et même pacsé du commerçant. Ainsi, les modalités de protection que nous allons étudier ne vont concerner seulement le ,commerçant personne physique, marié ou pacsé et son conjoint.
La profession de commerçant est une profession assez risquée financièrement puisque ne peut être commerçant celui qui ne prend aucun risque d'engager son patrimoine. De plus, aujourd'hui, il est très fréquent que le commerce soit exercé par les deux époux. En conséquence, il semble donc pertinent de se pencher sur la protection qu'accorde la législation au commerçant et à sa famille et d'analyser si cette protection est efficace.
Certes cette protection législative du commerçant et de sa famille a connu une extension depuis le 20ième siècle cependant elle demeure limitée.
[...] II) Une protection restant limitée Les modalités de protection applicables aux commerçants et à sa famille sont limitées. En effet, la protection du conjoint peu à peu mise en place, reste insuffisante, présente de nombreux inconvénients voir même des risques pour le commerçant et la protection de son patrimoine familial est jugée inutile puisqu'elle présente de nombreuses failles favorables aux créanciers professionnels. Limite quant à la protection du conjoint Certes, la loi du 28 juillet 1982 va permettre d'apporter une protection à l'époux qui participe à l'activité commerciale de son conjoint en lui proposant de choisir un statut mais cette protection est limitée car ces statuts présentent de nombreux inconvénients. [...]
[...] Cette mesure se prend devant le notaire et est depuis 2007 valable pour les partenaires pacsés. La loi du 12 Février 2007 a ensuite introduit la fiducie qui est une sorte de patrimoine d'affectation géré par un tiers dans lequel on peut transférer un certain nombre de biens afin de les mettre à l'abri. Mais c'est réellement depuis la loi du 15 juin 2010 que le commerçant à la possibilité de disposer d'un patrimoine d'affectation. Cette loi créait le statut de l'entreprise individuelle à responsabilité limitée qui permet au commerçant par le dépôt d'une déclaration d'affectation de mettre ses biens personnels à l'abri des poursuites de ses créanciers professionnels qui n'auront pour gage que le patrimoine d'affectation. [...]
[...] Ainsi, elle devait avoir l'autorisation de son mari pour exercer le commerce. La loi du 10 juillet 1982 va instaurer une plus grande égalité entre les époux en parlant des époux et ne faisant plus référence exclusivement à la femme et à travers l'article L121-3 du code de commerce qui prévoit que si les deux époux travaillent ensemble, un des deux ne saura pas commerçant. Dans le souci d'apporter une protection minimale à l'époux qui participe à l'activité commerciale de son conjoint, cette loi offre à cet époux un choix entre trois statuts : le statut conjoint collaborateur, d'associé et de salarié. [...]
[...] En effet, si ces actes de dépassement sont nécessaires aux besoins du commerce alors ce sera le commerçant qui sera tenu par l'acte personnellement. Cette loi est certes très protectrice pour le collaborateur mais elle crée un risque pour le chef d'entreprise qui devra donc bien choisir son conjoint. Cette loi est également critiquée du fait que l'absence de choix par le conjoint n'entraine aucune sanction. Ainsi, aujourd'hui, il y'a encore de nombreux conjoints travaillant dans l'entreprise familiale qui ne dispose d'aucun statut juridique, d'aucune protection. [...]
[...] Ainsi, cette solidarité dégage la question de l'implication de la famille du commerçant et de sa protection quant à l'activité de ce dernier. Il est vrai que depuis le 20ième siècle nous assistons à l'accroissement de la reconnaissance de l'implication et de la protection de la famille du commerçant mais cela n'a pas toujours été le cas. Pendant très longtemps, de 1808 aux années 80, en matière de commerce la femme est incapable majeure au sens juridique. Ainsi, elle devait avoir l'autorisation de son mari pour exercer le commerce. [...]
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