« Le mariage, chez toutes les nations du monde, est un contrat susceptible de toutes les conventions, et on n'en dut bannir que celles qui auraient pu en affaiblir l'objet ». Tels étaient les propos de Montesquieu au XVIe siècle. En effet, à cette époque déjà, l'idée d'une liberté des conventions matrimoniales était présente et a par la suite été reprise et amplifiée par le Code civil napoléonien de 1804. Les rédacteurs y voyaient un moyen de réaliser un compromis entre régime de communauté et régime dotal et craignaient que faire obstacle à la liberté n'entraîne une baisse des mariages.
Par définition, la liberté correspond à l'exercice, sans entrave, d'une faculté ou d'une activité. Les régimes matrimoniaux se définissant comme l'ensemble des règles qui régissent les relations entre époux et les relations des époux avec les tiers, on peut à juste titre considérer les conventions matrimoniales comme les conventions par lesquelles les futurs époux fixent le statut de leurs biens pendant le mariage et le sort de ceux-ci à la dissolution.
[...] Ainsi, les époux apparaissent totalement indépendants et on assiste à une véritable évolution des mœurs. Outre l'alternative laissée aux époux de décider de ne pas faire de choix explicite, le principe de liberté des conventions matrimoniales confère aux époux la liberté de choisir l'un des régimes matrimoniaux prévus par le Code civil, qu'il s'agisse de l'un des régimes de communauté, de la séparation de bien ou de la participation aux acquêts. Ils peuvent apporter à ces régimes toutes les modifications qu'ils jugent utiles, sous réserve de respecter l'ordre public et les bonnes mœurs. [...]
[...] En effet, depuis de très nombreuses années, la liberté des conventions matrimoniales semble n'être qu'une manifestation, antérieure au mariage, de la liberté contractuelle, largement entendue. L'originalité de la liberté présentement décrite tient à la cause de la convention matrimoniale ; celle-ci est conclue en vue du mariage, et cette finalité explique les particularités qui entourent sa conclusion. D'ailleurs, de façon différente suivant qu'il s'agit du fond ou de la forme : tandis que certaines stipulations, illicites lorsqu'il s'agit du droit commun des contrats, cessent de l'être en cas de convention matrimoniale, le principe du consensualisme est écarté en la matière, puisque le contrat de mariage doit nécessairement être passé par acte notarié. [...]
[...] Mais ces principes, aussi novateurs soient-ils, doivent nécessairement respecter un corps de règles s'imposant à tous les couples mariés La liberté dans les conventions matrimoniales est elle aussi limitée au niveau du changement du régime matrimonial : cette mutabilité, partiellement déjudiciarisée, se devant donc d'être encadrée Le respect de l'ordre public, des bonnes mœurs et du régime primaire exigé L'article 1387 du Code civil, siège du principe de liberté des conventions matrimoniales, lui apporte une exception : il prend soin de prohiber les conventions matrimoniales contraires aux bonnes mœurs et à l'ordre public. Le respect des bonnes mœurs et de l'ordre public représente un principe très important aux yeux du législateur. En effet, l'article 6 du Code civil pose en principe général que les bonnes mœurs et l'ordre public font obstacle à une liberté contractuelle absolue, illimitée. Ce principe, mis en place par le législateur en 1804, n'a jamais été remis en cause. [...]
[...] Le principe de l'immutabilité du régime matrimonial affaibli Auparavant, le principe dominant en France était celui de l'immutabilité du régime matrimonial choisi par les époux. Cela avait pour conséquence une interdiction faite aux époux, par le seul effet de leur volonté et en dehors des conditions prévues par le Code civil, de modifier leur régime matrimonial après la célébration du mariage. En effet, l'article 1395 du Code civil de 1804 disposait que les conventions matrimoniales ne pouvaient recevoir aucun changement après la célébration du mariage Ainsi, le législateur prohibait toute modification directe du régime matrimonial, qu'elle soit partielle ou totale, et privait ainsi les époux de liberté à cet égard une fois leur régime établi. [...]
[...] Ainsi, le changement de régime matrimonial ne doit pas être abusif et l'intérêt de la famille doit véritablement être privilégié. Toutefois, dans un arrêt rendu le 6 janvier 1976, la Cour de cassation a énoncé que l'existence et la légitimité de l'intérêt de la famille doivent faire l'objet d'une appréciation d'ensemble, le seul fait que l'un des membres de la famille risquerait de se trouver lésé n'interdisant pas nécessairement la modification ou le changement envisagé Par conséquent, la notion d'intérêt de la famille peut se ramener à celui d'un de ses membres, à la condition que les intérêts des autres membres de la famille soient globalement préservés. [...]
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