La « kafala », dans sa traduction moderne, est très proche de l'institution de l'adoption française, dans ce sens où elles procèdent de la même volonté : l'accueil d'un enfant dans un foyer, considéré comme le sien et dans son intérêt. Elle contient les attributs qui découlent du lien de filiation c'est-à-dire l'engagement unilatéral du « kafil » d'entretenir, d'éduquer l'enfant et d'assurer sa surveillance mais n'entraîne pas de création de liens familiaux réciproques, et notamment, la prohibition matrimoniale n'est pas applicable et les droits de succession non plus.
La question du choix entre l'application de la loi nationale de l'adoptant et celle de la nationalité de l'adopté est une question fréquente car deux tiers des enfants adoptés viennent de l'étranger et parfois de pays qui ne connaissent pas l'institution de l'adoption.
La filiation adoptive ou internationale est une matière en dehors du champ d'application de la loi du 3 janvier 1972. Ce vide juridique n'est comblé que par une loi du 6 février 2001 qui créer les articles 370-3 à 370-5 du Code civil. (cc). A la genèse de cette loi, un cadre international de régulation à été mis en place par la Convention de Lahaye le 29 mai 1993. C'est un système de coopération et de reconnaissance mutuelle des décisions prononcées dans l'un des Etats signataires qui doit valoir de plein droit dans tous les autres Etats signataires, réserve faite à l'ordre public international. Depuis cinq ans, plus de trois mille enfants par an, nés à l'étranger sont adoptés par des parents français. Mais seulement un quart des adoptions réalisées, le sont dans le cadre de ladite convention. En effet, l'adoption internationale par définition met en présence des adoptants et des adoptés de nationalités différentes, régies par des lois nationales souvent contradictoires.
Le droit positif a longtemps hésité entre l'application de la loi de l'adoptant ou celle de l'adopté, pour finit par trancher en faveur de celle de l'adoptant. Le problème de conflit de loi est similaire en matière de kafala, mais la jurisprudence plus qu'instable en ce domaine, source d'insécurité juridique, à nécessité l'adoption d'une loi, dont on examinera comment elle a résolu ce problème.
La détermination de la règle de conflit applicable en matière d'adoption internationale laquelle suppose la détermination d'un critère de rattachement fiable. Mais celle-ci se doit de concilier les lois d'adoption en présence, tant française, qu'étrangère. Cela entraîne la nécessité d'articuler des intérêts en présence non antagonistes mais difficilement conciliables : l'intérêt de l'enfant, et assurer l'harmonie des relations diplomatiques. La prise en compte de la loi étrangère doit-elle conduire la juridiction française saisie à refuser le prononcé de l'adoption de l'enfant dont la loi personnelle prohibe l'adoption ? Dès lors, il convient d'observer l'insécurité juridique suscitée par l'absence d'unité de la jurisprudence française en matière de conflit de loi (I), et d'apprécier l'impact de l'intervention du législateur relative à la détermination de la règle de conflit de loi applicable sur la situation des enfants placés en « kafala » (II).
[...] CAA Douai, 06/12/01, Boussen. CE, 2ème et 7ème sous sections réunies, 24/03/04, Min.Aff.Soc.&Fam., contre Boulouida, n°249369. CE, 2ème et 7ème sous sections réunies, 24/03/04, Dra, n°220434. CE, Boulouida, préc. CE, 6ème sous section, 11/06/04, ? J.Hauser, RTD Civil Note sous l'arrêt du CE, 24/03/04 M.Farge et N.Taouli, le regroupement familial : l'article 8 de la CEDH au service de la reconnaissance de la kafala, Droit de la Famille, n°10. [...]
[...] Tel est désormais l'état de la jurisprudence. B. Kafala et délégation d'autorité parentale Si la réforme a pris soin de préciser que la kafala ne peut être assimilé en une adoption se posait dès lors la question de son régime juridique, point sur lequel la réforme était restée silencieuse Détermination prétorienne du régime juridique Les juges sont alors amenés à transposer les dispositions du droit français des personnes à des situations internationales en raison d'un vide juridique. Le régime de la kafala tel qu'il existe dans les pays du Maghreb, ne peut être assimilé en droit français qu'à une délégation de tutelle, suivant la doctrine, ou à une délégation d'autorité parentale, suivant la jurisprudence. [...]
[...] Le consentement doit être libre, obtenu sans contre partie, après la naissance de l'enfant et éclairé sur les circonstances de l'adoption, en particulier ; s'il est donné en vue d'une adoption plénière, sur le caractère complet et irrévocable de la rupture du lien de filiation préexistant Cette disposition adjoint à la règle de conflit de loi une règle matérielle dans le but de s'assurer, lorsque le consentement est donné par l'autorité publique étrangère, que celle-ci a accepté les effets de l'adoption prononcée selon la loi compétente. C'est un condensé de la jurisprudence antérieure. La loi reprend les règles matérielles de droit international privé dans lesquelles la loi nationale de l'adopté va prendre forme. S'agissant du consentement à l'adoption, l'article 370-3 alinéa 3 du cc insiste sur le consentement éclairé, avec plus de détails que ne l'avait fait la jurisprudence avant. [...]
[...] Toutefois, l'adoption ne saurait être prononcée si la loi nationale de l'un et l'autre époux la prohibe. Certains auteurs auraient préféré retenir la loi de résidence habituelle plutôt que la loi de nationalité des adoptants. (Il ne faudrait pas qu'à l'étranger, des époux adoptent alors qu'ils ne le peuvent pas). S'agissant de l'adopté, l'article 370-3 alinéa 2 du cc pose le principe de l'inadoptabilité des enfants de statut personnel prohibitif sauf si ce mineur est né et réside habituellement en France. [...]
[...] Civ.1ère, Ccass 16/01/79. Civ.1ère, Ccass 27/11/03. CA Metz, 21/01/03, O.C/ Min.Pub. Codification à droit constant ; entré en vigueur au 1er mars 2005. Article L 314-11 CESDA (cas de délivrance de plein droit d'une carte de résident): l'enfant visé aux du présent article s'entend de l'enfant légitime ou naturel ayant une filiation légalement établie ainsi que de l'enfant adopté, en vertu d'une décision d'adoption, sous réserve de la vérification par le ministère public de la régularité de celle-ci lorsqu'elle a été prononcée à l'étranger Article L 411-1 CESEDA le ressortissant étranger qui séjourne régulièrement en France depuis au moins un an sous couvert d'un des titres d'une durée de validité d'au moins un an prévus . [...]
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