Le juge a-t-il le pouvoir ou non de créer une règle de droit ?

Extraits

[...] C'est pourquoi, en plus de son devoir de statuer, le juge endosse un rôle d'interprète et de suppléant. D'une certaine manière, le juge crée du droit, mais de manière indirecte, lorsqu'il doit rechercher les faits, les qualifier et trouver la règle de droit applicable pour énoncer la solution dans un litige, face à une loi équivoque ou même inexistante. Pour ce faire, il peut être amené par exemple à rendre des décisions contra legem (énoncer une règle contradictoire à une règle légale existante qui est de fait écartée), à faire des revirements de jurisprudence, ou à rendre des arrêts de "provocation" pour alerter le législateur et le contraindre à intervenir, comme c'est le cas de l'arrêt Desmares du 21 juillet 1982. [...]

[...] La jurisprudence comme source de droit contestée En vertu de la séparation des pouvoirs, le juge ne peut pas créer directement du droit. Cette fonction est réservée au législateur. La jurisprudence semble donc toujours soumise à la loi, car elle est contrainte par l'article 5 du Code civil qui interdit au juge de créer du droit ; les limites de la jurisprudence sont également souvent invoquées pour servir l'argument selon lequel la jurisprudence n'est pas source de droit Des obstacles institutionnels et constitutionnels Reconnaître un pouvoir normatif au juge serait contraire au principe de séparation des pouvoirs acquis depuis la Révolution française. [...]

[...] Le juge a-t-il le pouvoir ou non de créer une règle de droit ? En 1804, Portalis soutenait que on ne peut pas plus se passer de jurisprudence que de lois". Cependant, selon lui, "un juge est associé à l'esprit de législation ; mais il ne saurait partager le pouvoir législatif." La jurisprudence fait en effet l'objet de nombreux débats entre théoriciens et praticiens, entre publicistes et privatistes, pour déterminer si elle est une source de droit ou non. Les sources de droit désignent l'ensemble des règles juridiques applicables dans un État à un moment donné et la jurisprudence désigne l'ensemble des décisions de justice rendues par des instances judiciaires au cours d'une certaine période dans une branche de droit, dans une matière ou dans l'ensemble du droit. [...]

[...] La jurisprudence oppose deux courants de pensée sur sa place en tant que source de droit : une partie de la doctrine reste attachée à l'idéologie révolutionnaire et au principe de la séparation des pouvoirs, selon lequel un juge n'est pas créateur de droit, mais n'est qu'un simple interprète de la loi ; l'autre partie de la doctrine affirme que la loi ne peut pas tout prévoir et que le juge doit collaborer avec le législateur pour dégager des règles de droit. En tout état de cause, le juge est le "législateur des cas particuliers". Les décisions qu'il rend ne sont pas des sources formelles du droit, mais elles participent au bon fonctionnement de la justice et à l'évolution du droit positif. La jurisprudence a par conséquent un pouvoir d'incitation sur le législateur, puisqu'elle adapte la loi, la complète et comble ses lacunes, et c'est dans cette optique que la jurisprudence trouve sa place au sein des sources du droit. [...]

[...] Le devoir de statuer l'emporte ainsi sur l'article 5 du Code civil, même si les magistrats créent des règles uniquement pour les besoins du litige dont ils sont saisis afin de maintenir la distinction entre pouvoir législatif et pouvoir judiciaire. Cette obligation de juger implique aussi pour le juge l'obligation d'interpréter ou d'adapter la loi à la situation qui lui est soumise, voire de créer indirectement du droit quand c'est nécessaire. Le pouvoir d'adaptation, d'interprétation et de création du juge Lorsqu'une règle de droit est claire et précise, le juge peut l'appliquer directement à la situation qui lui est soumise. Mais il arrive que cette règle de droit soit imprécise, incomplète ou contradictoire. [...]