De sa définition même, « ensemble des solutions apportées par les décisions de justice dans l'application du droit (notamment dans l'interprétation de la loi quand celle-ci est obscure) ou même dans la création du droit (quand il faut compléter la loi, suppléer une règle qui fait défaut) », il est difficile de considérer le rôle normatif joué par le juge et donc la jurisprudence au sein de la hiérarchie des normes. Quand l'on pose la question de savoir si le juge dispose d'un pouvoir créateur, cela revient en somme à s'interroger sur le fait de savoir si la jurisprudence est une source de savoir (...)
[...] Les jugements n'ont qu'une autorité relatives, limitée à l'affaire sur laquelle ils statuent. Le jugement n'a d'effet qu'entre les parties au procès, l'autorité de la chose jugée concerne la situation concrète sur laquelle la décision juridictionnelle s'est prononcée et non la règle abstraite qui y est impliquée. Cette relativité induit l'interdiction établie l'article 5 du Code Civil. Si une règle de droit dégagée par un tribunal saisi d'un litige devait être obligatoirement suivi par lui dans des cas similaires, ce serait indirectement rétablir l'arrêt de règlement. [...]
[...] Les juges ne sont pas tenus comme en Common Law, par leurs précédents qui n'ont pas de caractère obligatoire. Cette incertitude est renforcée par le caractère rétroactif de la jurisprudence sur des questions nouvelles puisqu'elle s'applique à des faits qui se sont réalisés avant son apparition. Elle est ainsi source d'insécurité juridique pour les justiciables qui ne savent pas à l'avance quelle règle leur serra appliquée. La Cour de Cassation elle-même sanctionne pour motifs insuffisants la seule référence à une jurisprudence constante, de même l'erreur sur la règle jurisprudentielle n'est pas traitée comme une erreur de droit annulant un acte et la violation de jurisprudence n'est pas un cas d'ouverture du pouvoir en Cassation. [...]
[...] Le juge comme créateur d'une source de droit. Si la jurisprudence reste en grande partie subordonnée à la loi qu'elle interprète elle peut exister en dehors de toute règle législative. Les juges ont ainsi acquis un véritable rôle créateur dans le silence de la loi Plus qu'une simple autorité, la jurisprudence détermine des règles qui, par la loi de l'imitation, acquérront suffisamment d'autorité pour s'appliquer désormais à tout litige identique Le rôle créateur des juges. L'article 4 du Code Civil en disposant que le juge qui refusera de statuer sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice impose au juge obligation légale de juger, et ce dans tous les cas : que la loi soit silencieuse, obscure ou insuffisante, le juge doit juger. [...]
[...] Dans le gouvernement républicain, il est de la nature de la Constitution que les juges suivent la lettre de la loi. Il n'y a point de citoyens contre qui on puisse interpréter une loi quand il s'agit de ses biens, de son honneur, ou de vie Dans le même temps Jean-Jacques Rousseau (1712- 1778), qui attache une particulière importance au concept de droit provenant de la souveraineté nationale, s'inquiétant ainsi de la représentation du peuple dans la tâche incombant au législateur, nie tout pouvoir normatif au pouvoir judiciaire. [...]
[...] C'est déjà pratiquement de la création. Mais plus encore si la loi est muette sur un problème, si aucun texte ne peut être invoqué, le juge devra avoir recours à ses propres lumières pour suppléer cette absence de loi, la compléter. Même si le législateur fait un effort d'exhaustivité, il y a toujours des situations imprévues crées par la complexité des faits. Malgré l'inflation législative que l'on connaît, il y a des lacunes dues notamment aux transformations de la vie par le progrès de la science. [...]
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