Selon la célèbre formule d'Alfred Fouillée, « qui dit contractuel, dit juste », plaçant ainsi les parties comme les meilleurs experts de leurs intérêts.
Dans cette optique, le contrat résulte de la seule volonté des parties. C'est d'ailleurs ce qu'il ressort de la définition retenue par le législateur en vertu de laquelle « le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose » (article 1101 du Code civil).
La prépondérance accordée à la seule rencontre de volontés des parties est certes l'expression d'une liberté contractuelle accrue mais elle est surtout envisagée comme le meilleur moyen de réaliser des opérations justes car librement négociées par les parties.
[...] Elle doit exister et être licite. Imposer aux parties de déterminer l'objet du contrat ou vérifier l'existence d'une cause à ce contrat lors de sa formation, c'est ainsi protéger les intérêts des parties cocontractantes. Peu importe le contenu du contrat, le juge doit s'assurer que les parties ont donné à ce contrat une certaine ossature. À ce stade, le juge n'a alors pas vocation à intervenir dans la détermination de ces intérêts privés. Toutefois, l'objet comme la cause du contrat doivent être licites. [...]
[...] Par exemple, sont illicites, les conventions portant sur des choses hors du commerce comme les conventions de gestation pour autrui ou s'agissant de la cause, un contrat de prostitution. L'intervention du juge pour illicite de l'objet ou de la cause du contrat est donc assez rare en pratique. Son rôle reste ici secondaire. Le juge doit ensuite s'assurer du consentement des individus. Non seulement ce consentement doit émaner de personne ayant la qualité pour contractée, mais encore ce consentement doit revêtir certaines qualités. En outre, il doit être libre et éclairé. [...]
[...] En cas de litige, il doit se référer à la seule volonté des parties. L'on dit de lui qu'il est le serviteur du contrat. Toutefois, il n'est évidemment pas certain que tout ce qui est contractuel soit juste. En effet, il ne pourrait en être ainsi que si les parties contractantes étaient placées sur le même pied d'égalité tant d'un point économique que du point de vue de leur capacité intellectuelle et de leur aptitude à négocier. Par ailleurs, la volonté des parties n'est pas seule à régir les relations contractuelles. [...]
[...] Le juge intervient alors tant dans le contenu du contrat que dans l'aménagement de la rupture contractuelle A. Le contenu du contrat dicté par le juge Sur le fondement de dispositions légales, le juge peut imposer aux parties des obligations qu'elles n'avaient pas prévu ou n'avaient pas voulu prévoir recourant ainsi à un véritable forçage du contrat En effet, au visa de l'article 1135 du Code civil, les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature Le juge a ainsi le pouvoir de densifier les obligations des parties en y ajoutant d'autres obligations qui certes sont supplétives et découle de l'équité, mais pourraient également ne pas être conformes à la volonté des parties. [...]
[...] Tel sera le rôle du juge qui sans dénaturer cette volonté contractuelle se devra de placer les parties dans une relation juridique juste et équilibrée. L'on peut ainsi se demander dans quelle mesure le juge est-il soumis à cette volonté contractuelle ou encore dans quelle mesure le juge peut-il s'immiscer dans de telles transactions ? Aussi, convient-il de mettre en rapport le rôle du juge dans les relations contractuelles, celui-ci agissant à la fois comme un serviteur du contrat tout comme un véritable acteur de cet instrument transactionnel (II). [...]
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