Le terme de « juge » désigne d'une manière générale « tout organe doté d'un pouvoir juridictionnel, c'est-à-dire du pouvoir de trancher un litige, un désaccord survenant entre des parties, par application du droit » (G. Cornu), quel que soit son degré de hiérarchie (première instance, appel, cassation), sa fonction (juge du droit ou juge du fond), sa composition (collégiale ou non), son ordre (judiciaire ou administratif, civil ou pénal) et sa nationalité. Sont en ce sens juges un arbitre international, la Cour de cassation, un Tribunal de Police, une Cour d'appel administrative ou encore la Chambre des Lords (...)
[...] Grandes questions du droit Le juge, bouche de la loi ? Mais les juges de la nation ne sont, comme nous avons dit, que la bouche qui prononce les paroles de la loi, des êtres inanimés qui n'en peuvent modérer ni la force, ni la rigueur (Montesquieu, De l'Esprit des Lois, Livre XI, Chapitre VI, De la Constitution D'Angleterre) Dans ce chapitre de l'Esprit des Lois, Montesquieu théorise le concert des pouvoirs en distinguant les trois puissances exécutive, législative et judiciaire, et en fixant leurs rapports mutuels de manière à assurer la liberté politique au sein de l'Etat. [...]
[...] Le juge doit donc repérer le texte de loi adapté et l'appliquer pour trancher le litige qui lui est soumis. En cas d'incertitude, le juge doit demander l'avis au Parlement les tribunaux s'adresseront au Corps législatif, toutes les fois qu'ils croiront nécessaires soit d'interpréter une loi, soit d'en faire une nouvelle article 12 de la loi des 16-24 août 1790). Cette théorie est appliquée d'une manière relativement fidèle depuis 1804 jusqu'à nos jours. Une pratique obligatoire et généralisée L'application pratique des idées révolutionnaires s'est opérée par un encadrement sévère du juge par le Code Civil de 1804 et demeure courante de nos jours. [...]
[...] Si les juges disent généralement le droit tel qu'il est en se comportant comme la bouche qui prononce les paroles de la loi il n'en demeure pas moins qu'en certaine occasions, les juges disent le droit tel qu'il devrait être, devenant ainsi la bouche par laquelle s'exprime la légalité (II). La plupart des juges français appliquent généralement les lois écrites de manière fidèle L'idée d'un juge appliquant mécaniquement les règles de droit écrites est une théorie révolutionnaire inspirée par les philosophes des Lumières et dont l'application pratique est de nos jours obligatoire et presque généralisée Une théorie, celle du juge-automate En réaction aux imperfections de l'Ancien régime, philosophes puis révolutionnaires ont élaboré une théorie dogmatique d'une séparation stricte des pouvoirs. [...]
[...] Il serait toutefois dogmatique et irréaliste de nier toute exception à ce principe légitime du juge-automate. L'action juridictionnelle, suivant que l'on se situe ou non en France, selon les différents types de juges ou encore selon le degré de précision des lois, ne se réduit certainement pas à une récitation mécanique des textes de loi. II) Certains juges créent nécessairement du droit lorsque celui-ci est imprécis ou inexistant La bouche est l'organe qui permet d'exprimer de vive voix la volonté des individus lorsque le besoin s'en fait ressentir. [...]
[...] Le juge ne crée pas du droit ex-nihilo, il le découvre en faisant parler l'esprit des lois républicaines. Ainsi, ce n'est pas tant la question de savoir si le juge crée du droit ou pas qui importe. Ce qu'il faut souligner, c'est que d'une part, le juge est souvent la bouche qui récite une loi écrite. D'autre part, certains juges dans certaines circonstances sont amenés à prononcer les paroles de la loi telle qu'elle doit s'appliquer à des cas non-prévus, ou à prononcer les paroles de la Loi, de la légalité. [...]
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