Cette hypothèque, qui permet de garantir des crédits successifs, a été inventée dans le but de « stimuler le crédit hypothécaire en diminuant le coût du recours à cette sûreté » (M. Grimaldi, Président de la Commission constituée en vue de la réforme des sûretés). En effet, le constituant n'a à payer qu'une bonne foi pour toute la publicité foncière de l'hypothèque ; plus le montant de cette dernière sera élevée plus le coût de la publicité sera fort : plus nécessaire de payer après chaque constitution d'hypothèque et, par cela il y a donc une importante économie pour le débiteur.
Ce type d'hypothèque est connu depuis fort longtemps en droit anglo-saxon sous le terme de « mortgage withdrawal ». Elle est très utilisée par les banques anglaises qui s'en servent fréquemment pour garantir des crédits à la consommation.
Malheureusement, cette nouvelle hypothèque remet en cause, de part son mécanisme, les caractères spécial et accessoire de la sûreté.
L'article 2422 du Code civil a été intégré à ce code grâce à l'ordonnance du 23 mars 2006. Il est situé dans le livre quatrième intitulé « Des sûretés », sous-titre III « Des sûretés sur les immeubles », Chapitre III « Des hypothèques », Section IV « Des hypothèques conventionnelles ».
Cet article institue l'hypothèque rechargeable qui, on le devine de part son emplacement dans le Code, ne s'applique que pour les hypothèques conventionnelles. Doivent donc être exclus de cette possibilité de rechargement les hypothèques légales ou judiciaires.
[...] Le débiteur peut renoncer à tout moment à la faculté de recharger l'hypothèque et de la résilier (C. civ., art. 2423), à condition de respecter un préavis de trois mois. Cela ne s'appliquera que pour l'avenir, car l'hypothèque continuera de garantir les créances nées antérieurement à cette renonciation ou résiliation. D'après Monsieur Philippe Théry, l'hypothèque rechargeable constitue un acte de disposition parce qu'elle affecte la valeur du bien au détriment du saisissant Selon l'article 59 de l'ordonnance du 23 mars 2006, ces dispositions spéciales peuvent s'appliquer à la dernière hypothèque inscrite avant le 24 mars 2006 (date de publication de l'ordonnance portant réforme des sûretés). [...]
[...] Elle peut donc être utilisée pour toute créance hormis la garantie d'un crédit revolving. En revanche, si elle garantit un crédit à la consommation ou un crédit immobilier ou un crédit à des fins professionnelles consenti à des professionnels personnes physiques lorsque ces crédits doivent être garantis par une hypothèque rechargeable, un document intitulé situation hypothécaire doit être établi et remis à l'emprunteur en même temps que l'offre de crédit (art. L.313-14-1 du Code de la consommation). L'hypothèque de l'article 2422 du Code civil est permise à tous : personne morale ou physique, professionnel ou particulier, consommateur. [...]
[...] Il s'agit de savoir quel est le régime applicable à ma création de cette nouvelle hypothèque. L'hypothèque rechargeable présente des caractéristiques propres à sa nature et doit respecter certaines règles de forme relatives à la convention de rechargement donnant naissance au caractère rechargeable de l'hypothèque (II). Les caractéristiques de l'hypothèque rechargeable Une hypothèque originaire peut être rechargée pour servir à garantir des créances aujourd'hui inconnues et qui naîtront ultérieurement à l'égard du créancier originaire ou d'un nouveau créancier La possibilité d'un rechargement de l'hypothèque L'alinéa 1 de l'article 2422 du Code civil énonce que L'hypothèque peut être ultérieurement affectée à la garantie de créances autres que celles mentionnées par l'acte constitutif pourvu que celui-ci le prévoie expressément». [...]
[...] C'est pourquoi la convention de rechargement doit obligatoirement être publiée. Cela permettra d'avertir les tiers de l'existence de créances garanties par cette hypothèque. Cette connaissance sera primordiale pour les créanciers qui voudraient conclure une convention de rechargement d'une hypothèque puisqu'ils connaîtront ainsi la somme à laquelle ils pourraient prétendre en garantie de leurs créances. Il serait bien de voir publier l'extinction des différentes créances garanties par l'hypothèque afin que les tiers s'y retrouvent. Une contradiction existe entre l'obligation d'une publication en marge prévue pour les actes ne nuisant pas aux tiers et la sanction de l'inopposabilité d'un défaut de cette publication, sanction réservée aux actes affectant les droits des tiers. [...]
[...] Elle est conclue postérieurement à l'hypothèque conventionnelle. Elle ne sera conclue que pour des créances autres que la créance initiale puisque c'est une convention qui a pour but de réutiliser l'hypothèque créée. Cette hypothèque, nous l'avons vu précédemment pourra être réutilisée par le constituant alors même que la créance initiale n'aura pas été payée. Le créancier cocontractant d'une convention de rechargement sera donc garanti par la somme restante de l'hypothèque ne servant pas pour la garantie de la créance initiale. [...]
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