1. Obligation
Dans obligatio, ob (qui évoque l'obstacle) renforce ligatio, de ligare, lier ; et ce n'est pas assez dire ligoter. C'est une vision de mentalité archaïque, de pensée sauvage : le débiteur est lié de bandelettes. Il a été envoûté par une opération de magie. Le créancier a prononcé contre lui une damnatio, une devotio : il l'a damné, voué aux dieux infernaux, pour le cas ou plus tard il n'exécuterait pas sa promesse. La notion de lien du vinculum qui reprend l'idée : on y aperçoit la racine vis, la force, la violence, et necessitate implique que les Dieux ne céderont pas (...) De ce langage emphatique imagé une impression se dégage : que l'obligation est une contrainte, enferme une force ».
2. Contrat
Le mot vient du latin contractus, dérivé de contrahere, signifiant rassembler, réunir, conclure. Selon Jacques Ghestin « le mot grec sunallagma est plus précis que le mot latin contractus, puisqu'il désigne un échange ». Le contrat est l'instrument des échanges économiques. De cela il tire son utilité sociale.
Le contrat est un mode particulier de création des normes.
Selon Hans Kelsen « Le contrat se caractérise par la participation des assujettis à l'élaboration de la règle qu'il crée ». Il ne crée d'effets juridiques contraignants que parce que le droit objectif reconnaît cette procédure de création (...)
[...] Ces deux éléments figurent déjà dans la définition généralement retenue du contrat. Deux précisions sont importantes. Tout d'abord tout contrat exige essentiellement le concours de deux ou plusieurs déclarations de volontés Ensuite, et surtout, l'accord des volontés ne produit des effets de droit que parce que le droit objectif lui reconnaît un tel pouvoir et dans les limites définies par celui-ci. Cette définition laisse à l'accord des volontés son rôle spécifique dans la création d'effets de droit. Mais l'autonomie ainsi reconnue aux parties, qui sont autorisées à régler elles-mêmes, par leur accord, leurs relations, n'est pas indépendance, ni souveraineté. [...]
[...] La jurisprudence par référence à l'équité ou à la bonne foi (la bonne foi cette loi immuable selon Domat[6] cité par Picod) traduit une volonté de moraliser les rapports contractuels. La jurisprudence a fait pénétrer cette obligation de bonne foi dans le contrat[7] pour rétablir l'équilibre contractuel. De là on peut montrer que l'on a peut-être exagéré l'antagonisme qui devrait présider à la rencontre des consentements. Tout au contraire on peut voir dans le contrat le fruit d'une communauté d'intérêt réalisé par l'accord . [...]
[...] Obligation Dans obligatio, ob (qui évoque l'obstacle) renforce ligatio, de ligare, lier ; et ce n'est pas assez dire ligoter. C'est une vision de mentalité archaïque, de pensée sauvage : le débiteur est lié de bandelettes. Il a été envoûté par une opération de magie. Le créancier a prononcé contre lui une damnatio, une devotio : il l'a damné, voué aux dieux infernaux, pour le cas ou plus tard il n'exécuterait pas sa promesse. La notion de lien du vinculum qui reprend l'idée : on y aperçoit la racine vis, la force, la violence, et necessitate implique que les Dieux ne céderont pas( . [...]
[...] Le contrat est un mode particulier de création des normes. Selon Hans Kelsen Le contrat se caractérise par la participation des assujettis à l'élaboration de la règle qu'il crée Il ne crée d'effets juridiques contraignants que parce que le droit objectif reconnaît cette procédure de création. On peut dire que les parties agissent par délégation de la loi pour créer leur propre norme. Hans KELSEN : très grand théoricien du droit, probablement le plus important du XXe siècle, auteur de théorie pure du droit publié par Dalloz, épuisé et republié par Bruylant LGDJ 1999. [...]
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