Dans ses Lettres Persanes, Montesquieu avait dit: «Rien ne contribue plus à l'attachement mutuel que la faculté du divorce: un mari et une femme sont portés à soutenir patiemment les peines domestiques, sachant qu'ils sont maîtres de les faire finir».
En effet, on peut dire que le droit au divorce n'est pas une nouveauté. Au Troisième millénaire av JC, le code d'Hammourabi accordait à la femme et l'homme le droit au divorce. En Grèce antique, le divorce faisait aussi partie du quotidien de cette civilisation, et on pouvait divorcer par consentement mutuel. Même à l'époque romaine, le divorce était possible en cas de non entente du couple. En France au Moyen-Age des lois barbares prévoient la répudiation et le divorce par consentement mutuel. Mais la France ne consacre pas le divorce dans ses textes. De plus l'Église y est fortement défavorable, et en 1563 elle confirme le statut du sacrement du mariage. Il est indissoluble. Le pouvoir royal ainsi que les tribunaux confirment cette prise de position.
Au siècle des Lumières, des philosophes tels que Voltaire ou Montesquieu prônent une législation sur le divorce. Ce ne sera pas avant la loi du 20 septembre 1992 qu'on aura une telle évolution. En effet, avec cette loi, le divorce pourra désormais être prononcé soit pour incompatibilité d'humeur ou de caractère, soit par consentement mutuel, et même en cas de causes imputables à l'un des époux. Cette dernière possibilité est le précurseur du divorce pour faute. En 1804, avec le code civil, le divorce par consentement mutuel est conservé mais il est très difficile à mettre en oeuvre, car les conditions sont assez rigoureuses. Cependant, le divorce pour faute est facilement prononcé.
Le 8 mai 1816 une loi vient abolir le divorce, sous la Restauration car on veut rompre avec l'esprit révolutionnaire.
Il faudra attendre le régime de la IIIème République pour que le divorce soit de nouveau rétabli. Le député Alfred Naquet, le 27 juillet 1884 a réussi à faire adopter une loi autorisant le divorce pour faute. Sous le régime de Vichy, avec la loi du 2 avril 1941, le couple qui souhaite divorcer doit attendre trois ans avant de le faire.
La vraie rupture va intervenir avec la loi du 11 juillet 1975. Les mentalités ont changé. Et on veut libéraliser le divorce en instaurant un divorce par consentement mutuel. Le but étant de faciliter l'accès au divorce en diversifiant les cas de divorce (il n'y avait que le divorce pour faute), de le dédramatiser, et de faire en sorte que la durée de procédure ne soit pas excessive contrairement au passé. Cette loi a substitué à l'unique procédure de divorce pour faute, dont l'expérience a révélé les effets bien souvent néfastes, quatre cas de divorce recouvrant le divorce sur demande conjointe, le divorce demandé par un époux et accepté par l'autre (double aveu), le divorce pour rupture de la vie commune (on pouvait divorcer au bout de six ans) et le divorce pour faute.
Toutefois, cette loi a un peu vieilli donc il y avait une nécessité de simplifier encore la procédure, de simplifier les effets du divorce, et de plus se préoccuper des effets à l'égard des enfants. La loi du 26 mai 2004 est venue corriger ces problèmes, et elle est codifiée aux articles 229 et suivants du code civil. Cette loi crée une nouvelle catégorie de divorce: « Le divorce pour altération définitive du lien conjugal » qui permet à un conjoint séparé de son épouse depuis au moins deux ans d'obtenir le divorce. On a donc en 2004 quatre cas de divorce que sont le divorce par consentement mutuel, pour faute, par altération définitive du lien conjugal et le divorce accepté.
Le droit de se marier et de fonder une famille sont des droits fondamentaux qui ont été consacrés par la Convention Européenne des Droits de l'Homme et du citoyen en son article 12. Au niveau européen, la CEDH n'instaure qu'un droit de se marier. Un arrêt du 18 décembre 1986 rendu par la Cour européenne des droits de l'Homme contre l'Irlande illustre bien qu'il n'existe pas de droit au divorce en opposition aux législations nationales européennes qui le reconnaissent ou qui même le consacre (Le droit de divorcer n'a été autorisé qu'en 1995 en Irlande). Les dispositions de la CEDH ne régissent pas les conditions et l'exercice du droit de demander le divorce, ou de la séparation de corps.
Pour ce qui est de la France, on peut dire que la loi du 26 mai 2004 consacre un véritable droit au divorce, puisqu'elle facilite considérablement l'obtention de celui ci en opposition aux législations antérieures. En effet, ce droit va être effectif dès lors qu'un des époux aura la volonté de divorcer.
Il convient donc de chercher à savoir comment, grâce à la loi du 26 mai 2004 relative au divorce s'est opérée la consécration d'un réel droit au divorce. En d'autres termes on tentera de déterminer comment le législateur a instauré un tel droit en permettant à chaque époux de divorcer même si l'autre ne le souhaite pas, ou bien en facilitant le divorce des époux qui sont conjointement d'accord pour mettre fin à leur union.
[...] Il y a en France des dispositions législatives favorables à un divorce qui serait prononcé en faveur d'un époux qui en fait la demande , même si l'autre y est opposé. Cela est donc révélateur de l'existence en France d'un droit au divorce pour toute personne qui souhaite s'en prévaloir. II- Un droit au divorce consacré pour un seul des conjoints qui souhaite mettre fin à son union Seule la faute du défendeur ou l'altération définitive du lien conjugal permettent à un conjoint de divorcer d'un époux qui ne le souhaite pas. Le divorce pour faute Ce sont les articles 242 et suivant du Code civil qui régissent ce divorce. [...]
[...] En effet, avec cette loi, le divorce pourra désormais être prononcé soit pour incompatibilité d'humeur ou de caractère, soit par consentement mutuel, et même en cas de causes imputables à l'un des époux. Cette dernière possibilité est le précurseur du divorce pour faute. En 1804, avec le code civil, le divorce par consentement mutuel est conservé mais il est très difficile à mettre en oeuvre, car les conditions sont assez rigoureuses. Cependant, le divorce pour faute est facilement prononcé. Le 8 mai 1816 une loi vient abolir le divorce, sous la Restauration car on veut rompre avec l'esprit révolutionnaire. [...]
[...] Le député Alfred Naquet, le 27 juillet 1884 a réussi à faire adopter une loi autorisant le divorce pour faute. Sous le régime de Vichy, avec la loi du 2 avril 1941, le couple qui souhaite divorcer doit attendre trois ans avant de le faire. La vraie rupture va intervenir avec la loi du 11 juillet 1975. Les mentalités ont changé. Et on veut libéraliser le divorce en instaurant un divorce par consentement mutuel. Le but étant de faciliter l'accès au divorce en diversifiant les cas de divorce (il n'y avait que le divorce pour faute), de le dédramatiser, et de faire en sorte que la durée de procédure ne soit pas excessive contrairement au passé. [...]
[...] Le droit de procéder au mécanisme de passerelle conforte aussi la volonté du législateur de consacrer ce droit au divorce, puisqu'en le facilitant, les intéressés y parviendront beaucoup plus simplement. On peut passer d'un cas de divorce à l'autre très aisément. Avec ce type de divorce, on permet donc à deux époux qui sont d'accord pour divorcer de le faire. Le droit au divorce est bien acquis pour les intéressés. On peut ajouter que dans le cas du divorce accepté, rien n'interdit cependant aux époux de présenter une convention écrite réglant les conséquences de la séparation et ainsi de basculer dans la procédure de divorce par consentement mutuel. [...]
[...] Le juge se contente d'homologuer la convention des époux. En fait, la cause du divorce réside dans l'accord des époux sur celui-ci. Le juge n'a même pas à connaître des motifs du divorce, il va juste recevoir les époux et examiner leur convention. Il va cependant s'assurer que la volonté de divorcer existe bien. En effet, le juge va s'assurer que le consentement des deux époux existe, et que ce dernier a été donné par une personne qui a un esprit suffisamment éclairé pour accepter le divorce. [...]
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