Seule la donation notariée est prévue par le Code civil alors que cette dernière est la plus rare en pratique, en effet il est important de noter que la plupart des donations sont faites sans acte authentique. Cette absence peut s'expliquer de deux manières, tout d'abord par la gêne puis par la lourdeur des frais. Pour cette raison, la jurisprudence a jugé bon de créer des formes plus simples qui restent tout de même compatibles à l'article 931 du Code civil.
Il convient avant d'aborder les donations non notariées, d'examiner les donations notariées. En effet l'acte de donation est tellement grave pour le constituant, qu'il a fallu les encadrer par un formalisme strict. Pour les donations notariées on applique l'article 931 du Code civil, ce dernier dispose que « tous actes portant donation entre vifs soient passés devant notaire, dans la forme ordinaire des contrats […] », cet extrait déclare expressément que les donations par acte sous seing privé sont prohibées. En effet pour être valable il faut que la donation soit effectuée en respectant un formalisme strict reposant sur la règle de l'authenticité notariale. Cette exigence présente un double avantage, tout d'abord elle impose l'intervention d'un professionnel, car seul un notaire est habilité à rédiger un acte authentique, de plus ce professionnel est capable d'informer au mieux le constituant des inconvénients et des avantages d'une donation. Ensuite, ce formalisme assure la conservation de l'acte dans la mesure où le notaire à l'obligation de conserver l'original de l'acte. Il est important de noter que pour certaines donations le législateur renforce les exigences de forme par des conditions supplémentaires, c'est notamment le cas pour les donations de biens mobiliers.
[...] Si cette exigence n'est pas respectée, l'acte sera considéré comme nul pour non-respect de l'exigence de forme qui est imposée par l'article 931 du Code civil. Deuxièmement, l'opération doit répondre aux conditions de fond des donations, c'est-à-dire les règles de capacité imposées en matière de donation, le principe d'irrévocabilité spécial attaché à cette catégorie et enfin l'existence du consentement du donataire. Troisièmement, il faut que l'acte apparent réponde aux conditions de forme de l'acte déclaré. Un arrêt de la 1ère civ. [...]
[...] 1ère civ juin 1995, Bull. civ. I. 247). Théoriquement, elle peut reposer sur trois montages, soit la passation d'un acte fictif soit la conclusion d'un acte déguisé ou soit l'interposition de personne. Les donations indirectes sont complexes, en effet elles peuvent être confondues avec les donations déguisées, en effet elles ne divergent seulement du point de vue qu'il n'y a pas de simulation dans les donations indirectes. L'acte juridique litigieux n'est pas mensonger, mais il tend à procurer un avantage à l'une des parties. [...]
[...] Beaucoup d'auteurs ne parlent pas d'une désolennisation, mais plutôt d'un formalisme de substitution. Mais cet aménagement s'est fait en dehors de tout support textuel. On a ici une jurisprudence prétorienne qui s'explique d'abord par la volonté de respecter prioritairement l'intention du disposant. D'où s'en suit le problème de droit suivant ; quelles sont les exceptions au formalisme en matière de donation ? On a coutume de recenser 3 types de donations non notariés, à savoir le don manuel, la donation déguisée et la donation indirecte. [...]
[...] Il faut faire une dernière remarque, en effet par principe sa date de réalisation est incertaine, mais ce type de donation sera imputé avant les legs. Le traitement par le droit fiscal est nécessairement différent du droit commun puisqu'en l'espèce il n'y a pas d'écrit. Il est important de noter que les droits de mutation à titre gratuit sont subordonnés à l'existence d'un écrit. Donc il convient d'expliquer que les dons manuels ne seront soumis aux droits de mutation que dans de rares hypothèses, c'est le cas lorsqu'il fait l'objet d'une reconnaissance judiciaire ou quand l'administration fiscale a eu connaissance de son existence soit par révélation spontanée du donataire ou à la suite d'un questionnement de l'administration. [...]
[...] En effet pour être valable il faut que la donation soit effectuée en respectant un formalisme strict reposant sur la règle de l'authenticité notariale. Cette exigence présente un double avantage, tout d'abord elle impose l'intervention d'un professionnel, car seul un notaire est habilité à rédiger un acte authentique, de plus ce professionnel est capable d'informer au mieux le constituant des inconvénients et des avantages d'une donation. Ensuite, ce formalisme assure la conservation de l'acte dans la mesure où le notaire à l'obligation de conserver l'original de l'acte. [...]
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