Selon Marty, Raynaud et Jestaz "Pour retenir, il faut d'abord détenir", dès lors la détention de la chose par le créancier constitue la condition essentielle de l'exercice du droit de rétention. Cela ressort d'une jurisprudence constante Chambre des Requêtes, 25 février 1878 "Le droit de rétention n'existe que si l'objet sur lequel il s'exerce a été mis et est resté en la possession de l'ouvrier".
[...] En outre, la dématérialisation du droit de rétention pourrait également avoir comme conséquence, la réunion de plusieurs droits de rétention fictifs nés de plusieurs gages sans dépossession sur un même bien lorsque la nature du bien le permet. Ce risque qui était très faible avant la loi LME du 4 août 2008, se voit aujourd'hui multiplié exponentiellement. Il s'agit d'une possible conséquence néfaste de l'article 2286 du Code civil. Il est enfin possible de s'interroger sur la portée future de l'article 2286 du Code civil. En effet, il étend le bénéfice du droit de rétention à tous les créanciers gagistes sans dépossession. [...]
[...] De même sur certains biens mixtes parce qu'à la fois corporels et incorporels, un droit de rétention a aussi été reconnu. Tel est en particulier le cas des œuvres d'art ( Civ 1ère juin 1971 ) ou des fichiers sur bandes magnétiques ( Com 8 février 1994 En l'occurrence, même si la détention porte matériellement sur le support, le droit de rétention concerne aussi le bien corporel. Cette évolution a été poursuivie par la réforme car en employant le terme de chose au lieu de celui de bien le nouvel article 2286 du Code civil étend indéniablement le domaine du droit de rétention aux biens meubles incorporels, et plus particulièrement aux créances. [...]
[...] Mais bien que de plus en plus dématérialisé, le droit de rétention offert au créancier gagiste sans dépossession retrouve toute sa force dans le droit des procédures collectives, tout en posant certaines difficultés nouvelles. II. Les effets de la consécration d'un droit de rétention fictif général. Au sein des procédures collectives, le droit de rétention fait l'objet d'un régime juridique partiellement distinct du droit de rétention classique Par ailleurs, ce nouveau de droit de rétention risque de poser des problèmes de conflits de droit de rétention A. Le régime du droit de rétention fictif dans une procédure collective. [...]
[...] En premier lieu, le droit de rétention effectif l'emportera sur la rétention fictive si elle a été constituée en première. En d'autres termes, le gage avec dépossession l'emportera sur le gage sans dépossession. Primera alors ici la détention matérielle de la chose, comme l'avait déjà tranché la chambre commerciale de la Cour de cassation le 11 juin 1969. Toutefois, dans le cas où le gage sans serait constitué en premier, il apparaîtrait normal que la solution retenue soit identique, soit celle de l'antériorité de la sûreté. [...]
[...] Alors qu'il n'existe a priori aucune compatibilité entre le droit de rétention et l'absence de dépossession le législateur de 2008 a tout de même innové en attribuant un droit de rétention fictif au gagiste sans dépossession A. L'apparente incompatibilité entre le droit de rétention et l'absence de dépossession. La rétention est définie par M. Derrida comme la faculté pour le créancier, qui détient un objet appartenant à son débiteur, ou même à un tiers, d'en refuser, sous certaines conditions la restitution jusqu'à complet paiement de sa créance Il faut donc que le créancier exerce un pouvoir de blocage sur la chose retenue. D'ailleurs il s'agit là d'une condition d'existence inhérente au mécanisme même de la rétention. [...]
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