« Qui cautionne paie », ou du moins prend ce risque et le moment venu, en assume les conséquences. Or bien souvent, la caution est « profane » : elle ignore les règles du cautionnement et peine à saisir la réelle portée de son engagement.
Ce n'est que lorsqu'elle est invitée à s'exécuter qu'elle en prend conscience, et tente généralement de s'en défaire. Le phénomène contemporain du surendettement influe directement sur le mécanisme de cautionnement. Ripert, dès 1936, fustigeait le « droit de ne pas payer ses dettes » (...)
[...] Par exemple, le représentant d'une société anonyme ne peut souscrire un cautionnement au nom de la société anonyme que s'il a reçu à cet effet une autorisation préalable spéciale du conseil d'administration ou du conseil de surveillance (articles L225-35 et L225-68 du Code de commerce). Celle-ci doit être limitée dans son montant et dans le temps, sans pouvoir excéder un an. Ces nombreuses règles, par la crainte qu'elles expriment, sont révélatrices de la lourdeur de l'engagement de caution. Si la caution est au second plan, il suffit que le débiteur principal soit défaillant, ce qui n'est pas rare, pour qu'elle devienne directement visée par le créancier. Ces dispositions témoignent ainsi d'une volonté de prévenir le contentieux. [...]
[...] Une mention manuscrite supplémentaire est requise lorsque le cautionnement est solidaire. Ces mesures, qui étaient cantonnées à des domaines spécifiques dans lesquels les rapports de force sont souvent inégaux, ont été largement étendues par la loi Dutreil du 1er août 2003. Elles sont désormais exigées pour tous les cautionnements conclus par acte sous seing privé par des cautions personnes physiques au profit de créanciers professionnels. Ces dispositions portent sévèrement atteinte à la nature consensuelle du cautionnement, puisqu'elles concernent la majorité d'entre eux. [...]
[...] Pourtant dans ce régime, tous les biens sont communs, ce qui revient quasiment à anéantir le cautionnement lorsque le consentement exprès de l'époux n'a pas été donné. Il est un autre domaine dans lequel le cautionnement apparaît comme particulièrement dangereux. Il s'agit du droit des sociétés qui encadre les pouvoirs des représentants de la société. La crainte légitime est que le représentant profite de ses pouvoirs pour conclure un cautionnement au nom de la société dans son seul intérêt personnel. Outre le principe de spécialité qui limite ses agissements, des dispositions particulières sont prévues afin de renforcer la protection. [...]
[...] Dans une hypothèse ne tombant pas sous le coup de l'article L313-10 du Code de la consommation, elle a estimé qu'il existait une disproportion entre le montant du cautionnement et les biens et revenus de la caution. Cette disproportion révèle une faute du créancier, qui a failli aux exigences de la bonne foi en sollicitant de la part de la caution un engagement excessif. Une telle faute justifie l'attribution de dommages-intérêts, qui réduisent, par compensation, la somme due par la caution. [...]
[...] Cependant, cela laisse une porte ouverte de plus à la caution désireuse de se libérer de son engagement, ou du moins de le réduire. Cette exigence de bonne foi se retrouve au moment pour la caution de faire valoir son bénéfice de subrogation. En vertu de l'article 2306 du Code civil, la caution, après avoir payé le créancier, se subroge dans ses droits et actions dont celui-ci dispose à l'encontre du débiteur principal, et notamment elle bénéficie de toutes les sûretés dont disposait le créancier en sus du cautionnement. [...]
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