« Je vous suis caution qu'il est très honnête homme ». Bien avant la rédaction du Code civil en 1804, Molière utilisait déjà le concept de cautionnement afin de garantir la qualité d'un tiers. Cette notion de cautionnement, qui a certes évolué dans le temps, a néanmoins et manifestement gardé un sens étroitement lié à celui qu'on lui attribuait au XVIIe siècle.
Sous l'empire du droit positif, le cautionnement est tout d'abord une sûreté personnelle. Lorsqu'un créancier opte pour la constitution d'une sûreté personnelle, il décide de répartir le risque d'insolvabilité de son débiteur sur deux patrimoines. Il obtient en fait l'engagement d'un tiers aux côtés du débiteur. En cas de carence du débiteur dans l'exécution de son ou ses obligation(s), le créancier pourra exercer le droit de gage général qu'il a es-qualité sur le patrimoine du tiers pour s'assurer de l'exécution de cette obligation.
Plus spécifiquement, le cautionnement est « un contrat unilatéral par lequel la caution s'engage envers un créancier à exécuter l'obligation au cas où le débiteur ne le ferait pas » (Les sûretés, Laurent Aynès et Pierre Crocq, édition 2008). La compréhension de ce mécanisme est limitée à l'exposition d'un exemple courant: lorsqu'une banque accorde un prêt à un particulier, devenant dès lors créancière de l'obligation de rembourser sur ce particulier, il est très fréquent que celle-ci s'assure auprès d'un tiers l'exécution de cette obligation, au cas où le particulier bénéficiaire du prêt deviendrait insolvable pour une quelconque raison.
On remarque ainsi très aisément le caractère par nature accessoire de l'engagement de caution : il faut avant toute chose qu'il y ait une dette existante entre le créancier et le débiteur principal pour que la caution puisse garantir quelque chose.
La définition donnée par MM. Aynès et Corcq rappelle également et surtout que le cautionnement est un contrat unilatéral. Un contrat unilatéral, contrairement à une idée reçue et largement répandue, ne veut pas dire qu'il se forme par la volonté d'une seule personne : il est nécessaire que le créancier fasse la démarche de rechercher une caution, qui à son tour va accepter l'opération (ou que ces deux parties fassent la démarche concomitamment, ce qui est plus rare en pratique). Contrat unilatéral veut simplement dire qu'une seule des deux parties se verra imposée des obligations nées du contrat. (...)
[...] Ce raisonnement était fondé, car comme le soulignent Aynès et Crocq l'engagement de la caution est grave, puisqu'elle accepte de lier son sort à celui du débiteur Et à ce titre, la caution devait se rendre compte clairement lors de la rédaction du contrat de cautionnement l'étendue de son engagement. L'article 1326 du Code civil faisait donc obstacle au principe du consensualisme traditionnellement consacré par le droit français, les mentions imposées par l'article 1326 étant considérées comme des règles de forme, des conditions de validité. Ce raisonnement, bien que fondé juridiquement, aboutissait à un contentieux énorme et à des conséquences pratiques parfois regrettables. C'est pourquoi la Cour de cassation a décidé de revenir sur sa jurisprudence B. [...]
[...] Et d'autre part, on constate que le moyen pour parvenir à cette fin est quasiment toujours la demande d'une mention manuscrite de la part de la caution et l'écriture en chiffres et en lettres du quantum de l'engagement. Dès lors, il est légitime de se demander, dans un souci de simplification du droit à l'heure de l'extrême spécialisation de celui-ci, s'il ne serait pas judicieux de revenir à la jurisprudence originelle de l'article 1326 du Code civil en matière de cautionnement? Autrement dit, pourquoi ne pas exiger de tous les cautionnements, quels qu'ils soient, qu'ils respectent une formalité dont l'utilité n'est plus à démontrer? [...]
[...] De même, la première chambre civile de la même juridiction a énoncé le 21 janvier 1976 que la signature du contrat constatant l'obligation de vaut pas cautionnement L'article 2292 du Code civil n'est cependant que la plus petite des restrictions au principe du consensualisme puisqu'il renvoie lui même à des dispositions plus précises en matière de validité d'opérations de cautionnement B. Les exceptions légales au principe du consensualisme La spécialisation des domaines juridiques, couplée à l'avènement de l'ordre public, propres aux législations dites modernes a amené une multitude de textes prévoyant diverses formes à peine de nullité. Ce phénomène n'a pas échappé au domaine du cautionnement. [...]
[...] La question qui se pose ici est donc simple: est-ce que le contrat de cautionnement, tel qu'il a été défini, est un contrat qui se forme par la seule rencontre des consentements? Une approche traditionnelle, voire traditionaliste aujourd'hui, insisterait sur le côté consensuel du contrat de cautionnement Mais bien que ce principe du consensualisme ait encore une place importante dans la formation du cautionnement en droit positif, il tend à être tempéré, voire littéralement amputé par diverses dispositions légales (II). [...]
[...] C'est une particularité du contrat de cautionnement, car la plupart des situations juridiques peuvent se déduire d'un comportement, voire d'une inaction, d'une certaine passivité. Tel est le cas par exemple du contrat de vente, l'acheteur qui se déplace dans un supermarché veut manifestement contracter dans le cadre d'une vente, de sorte que si celui- ci sort sans exécuter son obligation de paiement, le contrat pourra être résolu pour absence de cause. Le fait que le cautionnement doit être exprès a des conséquences importantes. [...]
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