« Le contentieux relatif à la qualification (ou le plus souvent à la disqualification) d'un acte en garantie autonome devient de plus en plus abondant, phénomène qui procède en partie de la politique des établissements de crédit qui cherchent à introduire ce type de sûreté dans leurs relations avec les particuliers » (RTD Com. 1995 p.458, sur l'arrêt de la chambre commerciale du 13 décembre 1994). Cette affirmation du Professeur CABRILLAC, illustre bien la distinction difficile sur laquelle les juges sont amenés à statuer.
Les sûretés occupent le dernier livre du Code civil, elles ont pour finalités exclusives de prémunir le créancier contre les risques d'insolvabilité de son débiteur. Il existe différents types de sûretés. Il y a d'abord, les sûretés réelles qui confèrent au créancier un droit de préférence sur un, ou plusieurs biens appartenant au débiteur. Il y a ensuite, les sûretés personnelles qui diminuent les conséquence de l'insolvabilité du débiteur par l'adjonction d'un ou plusieurs droit de poursuite sur le patrimoine d'une autre personne que le débiteur principal, c'est un droit personnel de créance.
Le cautionnement représente la sûreté personnelle de référence, celle la plus utilisée. L'article 2288 du c.civ apporte une définition de ce contrat, stipulant que « celui qui se rend caution d'une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n'y satisfait pas lui-même ». Le contrat de cautionnement est un contrat unilatéral, c'est-à-dire qu'il met une obligation qu'à la charge de la caution.
La garantie autonome est au même titre que le cautionnement une sûreté personnelle. Il s'agit d'une garantie qui a fait son apparition vers la fin des années 50, à une époque où les pays industrialisé cherchaient à s'exporter, alors que les pays producteur de pétrole souhaitaient s'industrialiser. Le débiteur, représentait par l'exportateur, demande alors à un organisme financier (le donneur d'ordre) de s'engager en tant que garant envers un maître d'ouvrage. La garantie autonome appelée également garantie indépendante, était par conséquent utilisée afin de garantir une relation internationale. Les règles régissant cette garantie étaient alors élaborées par la Chambre de commerce internationale (CCI), mais aussi par la convention de la Commission des Nations unies pour le droit commercial international (CNUDCI) entrée en vigueur en 2000.
Le législateur français est ensuite intervenu afin de codifier cette pratique utilisée par la suite en droit interne. Dans un premier temps un décret du 15 décembre 1992, a permis une codification de cette garantie autonome dans le Code des marchés publics. Puis, grâce à l'ordonnance du 23 mars 2006, la garantie autonome fait une entrée timide dans le Code civil (c.civ), à l'article 2321.
Cet article 2321 du c.civ donne une définition large de ce qu'est la garantie il précise qu'il s'agit d' « une engagement par lequel le garant s'oblige en considération d'une obligation souscrite par un tiers à verser une somme soit à première demande, soit selon des modalités convenues ».
Le fait que ces deux contrats soient des sûretés personnelles entraîne de temps à autre des confusions. De plus, la garantie autonome pouvant être international, est parfois rédigé en langue étrangère entraînant des erreurs de traduction. (C'est par exemple, le cas des contrats intitulés « guarantee » ou « bond », qui sont traduit à tord de cautionnement).
Le problème qui intervient alors est de savoir dans quelles mesures ces deux sûretés personnelles sont différenciables ? Comment la jurisprudence interprète t-elle les textes, afin de déterminer le régime juridique applicable, mais surtout la nature du contrat conclu ?
La garantie autonome a été crée pour être distinguer du cautionnement. C'est-à-dire que les parties qui voulaient échapper au régime parfois strict qu'impose le cautionnement, utilisaient la garantie autonome.
De prime abord, la distinction du contrat de cautionnement et de la garantie autonome est aisée, car malgré quelque ressemblance l'essence même de ces contrats est différente (I). Cependant, en pratique, lorsque la jurisprudence doit statuer sur un contentieux de qualification, la distinction parait moins évidente (II).
[...] Comment la jurisprudence interprète-t-elle les textes, afin de déterminer le régime juridique applicable, mais surtout la nature du contrat conclu ? La garantie autonome a été créée pour être distinguée du cautionnement. C'est-à-dire que les parties qui voulaient échapper au régime parfois strict qu'impose le cautionnement, utilisaient la garantie autonome. De prime abord, la distinction du contrat de cautionnement et de la garantie autonome est aisée, car malgré quelque ressemblance l'essence même de ces contrats est différente Cependant, en pratique, lorsque la jurisprudence doit statuer sur un contentieux de qualification, la distinction parait moins évidente (II). [...]
[...] La jurisprudence était stricte dans la disqualification d'une garantie autonome lorsque celle-ci faisait référence au contrat. Toutefois, un arrêt de la chambre commerciale du 7 octobre 1997 avait paru modérer son interprétation concernant l'absence de référence à la propre dette du débiteur principal, elle distinguait alors entre la référence à la dette qui était incompatible avec la qualification de garantie autonome ; et la référence à l'opération juridique à l'occasion de laquelle l'engagement a été souscrit qui n'exclut pas la qualification. [...]
[...] Enfin, l'expression cautionnement est parfois employée de manière générique et non juridique En effet, pour des raisons de simplification des situations, tel est le cas par exemple, en présence d'un contrat rédigé en langue étrangère traduit en français. C'est peut- être dans ce sens qu'on peut expliquer l'application identique de la loi de sauvegarde au deux contrats. En 2006, une Loi dites de sauvegarde des entreprises a fait irruption dans le droit français. Le législateur a choisi d'appliquer un régime juridique aux contrats de cautionnement et à la garantie autonome lorsque ceux-ci sont conclus par une personne physique. [...]
[...] A : Le critère de distinction résidant dans l'objet du contrat L'objet du contrat de cautionnement est la dette du débiteur principal, la caution s'engage, dans le but de garantir cette dette. Dans le contrat de garantie autonome, l'objet est tout autre il s'agit du paiement d'une somme déterminée au contrat, mais sans référence au contrat de base. L'objet découle alors de l'autonomie de l'engagement. La jurisprudence a dû faire face aux imprécisionx des textes, en interprétant elle-même, les explicitations du législateur. [...]
[...] Le regard porté sur la qualité des parties. La qualité des parties influe sur la qualification judiciaire du contrat. En effet, les juges prennent en compte la capacité de chacune des parties à comprendre le langage juridique Ainsi, M. SMILER précise que si le recours à la garantie autonome ne peut susciter d'objection lorsque le garant est un établissement financier, une collectivité publique, ou une personne morale, il en va différemment en présence d'une personne privée (Ph. SIMLER, garantie autonome et cautionnement, Litec n°920). [...]
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