Le contrat de cautionnement est « déséquilibré par nature, voir même profondément anormal » selon PH.THERY. Il est défini par l'article 2288 du Code civil comme le contrat par lequel une caution s'oblige à payer auprès d'un créancier la dette d'un débiteur en cas de défaillance de celui-ci. Autrement dit, la caution est soumise envers le créancier à satisfaire une obligation si le débiteur n'y satisfait pas lui-même. Un besoin de protection naît alors du caractère unilatéraliste du contrat : il va falloir veiller sur, défendre la partie débitrice. Le législateur s'impose alors comme le défendeur de l'engagement contractuel de la caution.
Le Code civil de 1804 était déjà empreint d'un esprit de protection des cautions et ceci bien que certaines de ses protections n'aient été que supplétives. Les rédacteurs n'ont certainement pas voulu que celui qui s'engage à garantir la dette d'autrui sans intérêt à la dette, puisse être placé dans une situation plus rigoureuse que le débiteur principal. Si le souci de protection n'avait pas été aussi si cher aux yeux du législateur, ce dernier se serait contenté d'indiquer en un article unique que le cautionnement était accessoire et donc sous la dépendance de la dette principale.
Le législateur a alors au fil des années imposé et précisé l'obligation de contracter de bonne foi du créancier qu'il a associé à un devoir d'information, jusqu'à créer un vrai mouvement d'obligations s'imposant au créancier. Amorcé par la loi du 1er Mars 1984, le mouvement s'est poursuivit avec la loi Neiertz du 31 Décembre 1989, puis la Loi Madelin du 11 Février 1994. Le législateur a ensuite construit ce mouvement sur le cumul de plusieurs dispositions successivement adoptées sans se préoccuper de les coordonner et d'élaguer ce qui devenait inutile. M. Cabrillac a alors défini le régime de protection de la caution comme une « mosaïque bigarrée qui présente d'importants chevauchements ». En effet, astreindre le créancier à informer la caution de l'évolution du risque qu'elle a pris est une idée excellente qui recueille l'adhésion générale, mais encore faut-il pouvoir la concrétiser en pratique. La multiplicité des mesures n'engendre pas leur efficacité : on peut alors s'interroger sur la cohérence de ce régime (...)
[...] De plus, la chambre commerciale a précisé que l'action pouvait être mise en œuvre même si le débiteur était aussi poursuivi par le créancier. Il s'agit alors bien d'assurer l'indemnisation face aux risques encourus : c'est un véritable droit au paiement effectif. D'autre part, la caution dispose de deux actions pour obtenir du débiteur le remboursement de ce qu'elle a payé : une action personnelle et l'action du créancier dans les droits duquel elle est subrogée. L'action personnelle de la caution ressemble à celle d'un mandataire ou d'un gérant d'affaires. Non seulement cette action est ouverte à toute caution [Cass. [...]
[...] Il ne s'agit alors pas d'identifier la qualité de la caution avertie ou non avertie, mais plutôt de poser une présomption selon laquelle la caution dirigeante est de facto avertie et par voie de conséquence n'à pas à bénéficier de l'exigence de mise en garde par le créancier. Pourtant, l'objectif de la loi de 2003 était bien de protéger toute personne physique s'engageant par acte sous seing privé : il semble alors ne pas exister de protection de la caution dirigeante qui serait alors soumise à toute la rigueur des règles du cautionnement. On peut alors constater une première faille dans ce système de protection. [...]
[...] Le législateur suivi par la jurisprudence a alors protégé l'engagement contractuel de la caution. Et c'est cette volonté de protection récente qu'il faudra retenir. Le législateur et la jurisprudence sont animés d'une volonté de réformation du système de protection depuis plusieurs années alors espérons qu'ils ne s'arrêtent pas là : le but n'est pas d'instaurer un rapport égalitaire caution créancier le contrat étant unilatéral mais de préserver les droits de la caution. Paradoxalement et parallèlement, on peut également noter que par toutes les mesures de protections récentes de protections mises en oeuvre, le cautionnement voir depuis plusieurs années de nouvelles formes de sûretés personnelles le concurrencer et parfois même le supplanter Est-ce la fin de nombreuses années de règle sur les sûretés personnelles ? [...]
[...] Cependant, la Cour de Cassation affirme en matière d'appréciation de la disproportion une distinction entre cautions profanes et non profanes. Seules les premières bénéficient toujours d'un régime de faveur qui leur permet de demander la mise en œuvre de la responsabilité du créancier en cas d'engagement manifestement disproportionné par rapport à leurs revenus [Civ. 1ère Juillet 2003]. Il est en effet très délicat pour les cautions dirigeantes d'invoquer la disproportion et d'engager la responsabilité des créanciers car elles sont considérées comme parfaitement informées de la situation de la société cautionnée [Com Décembre 2003]. [...]
[...] Lorsqu'elle cautionne un codébiteur solidaire, la caution est alors subrogée dans tous les droits de ce créancier contre les codébiteurs, ce qui lui permet de réclamer la totalité de la somme due à l'un quelconque d'entre eux [Cass. civ Décembre 1960]. Cependant, il faut noter qu'avec cette action la caution ne peut demander que le remboursement des sommes que le créancier pouvait lui-même réclamer au débiteur principal. Elle ne peut obtenir ni le remboursement des frais, ni l'attribution de dommages et intérêts. [...]
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