Pour limiter les risques attachés au crédit et notamment celui de l'insolvabilité de son débiteur, le créancier a tout intérêt à se faire consentir une sureté. La posture du créancier chirographaire est très peu sécurisante dans la mesure où le droit de gage général se limite au seul patrimoine personnel du débiteur. Or ce dernier a très bien pu mettre à l'abri certains de ses biens par le biais d'une déclaration d'insaisissabilité, d'un patrimoine d'affectation où organiser volontairement son insolvabilité pour réduire le droit de gage général du créancier.
[...] Les constitutions de suretés postérieures à la conclusion du cautionnement sont également exclues. La perte de ce droit préférentiel doit bien résulter d'une faute imputable au créancier, c'est notamment le cas ou il donnerait main levé de l'hypothèque prise en garantie de sa créance. Il doit donc être diligent et ne pas laisser périmer ses droits. Le juge pourra apprécier si l'abandon du droit préférentiel est ou non-animé d'une certaine utilité. La caution devra dans tous les cas prouver qu'elle est bien dans le champ d'application de cet article. [...]
[...] Or le propre de la responsabilité civile, c'est précisément la réparation du préjudice par l'octroi de dommages-intérêts qui ici se compenseront avec la dette cautionnée. Si dans un premier temps la chambre commerciale exigeait que soit formée une demande reconventionnelle en décharge de la dette, la chambre mixte, dans un arrêt du 21 février, a reconnu que la caution n'avait pas besoin de former une demande reconventionnelle suite à son action en responsabilité pour demander la décharge de son engagement. [...]
[...] Il ne s'agira pas ici d'appréhender le développement du nouveau formalisme imposé à titre de validité par le Code de la consommation ni des différentes évolutions du droit des entreprises en difficulté qui ont conduit à un certain matraquage des suretés et des pour favoriser le sauvetage des entreprises. Il s'agira plutôt d'évaluer l'impact du renforcement des devoirs du créancier sur l'efficacité du cautionnement. Tout l'intérêt du sujet réside finalement dans la recherche d'un certain équilibre entre la protection de la caution qui par essence est fragilisée et entre la préservation de l'efficacité du cautionnement. Il s'agit de se demander si l'attractivité du cautionnement n'a pas été sacrifiée sur l'autel d'un renforcement peut-être trop prononcé des obligations du créancier. [...]
[...] Il faut cependant noter que la loi du 26 juillet 2005 et l'ordonnance de 2008 sont venues consolider la loi Dutreil en permettant au droit des entreprises en difficulté de sanctionner la conclusion de garanties disproportionnées par le biais de l'article L.650-1 du Code de commerce. La jurisprudence semble quand même contrebalancer cette lourde obligation en permettant au créancier de tenir compte des perspectives de succès de l'opération cautionné dans un arrêt rendu par la 1ère chambre civile en date du 4 mai 2012. Autre moyen de défense dont dispose la caution, celui d'engager la responsabilité délictuelle du créancier qui a commis une faute lui causant un préjudice. La caution demandera alors réparation de son préjudice. [...]
[...] L'absence de ces diligences peut en effet être constitutive d'une faute. Par un arrêt en date du 20 octobre 2009, la chambre commerciale a en effet considéré que le préjudice subit était assimilable à la perte d'une chance de ne pas se porter caution. Le professeur Philippe Simler considère d'ailleurs que ce comportement déloyal du créancier professionnel peut non seulement être sanctionné au stade de la formation du contrat au regard des vices du consentement et plus particulièrement du dol, mais également au stade de l'exécution du contrat sur le terrain de la responsabilité au regard de ce devoir de mise en garde. [...]
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