« Da mihi factum, dabo tibi jus », donne-moi les faits, je te dirai le droit. Ce célèbre adage exprime clairement l'importance du juge dans la détermination du droit dans le procès. En effet, ancestralement le juge a été distingué en France comme la parole du droit. On se souvient des propos de Montesquieu qui affirmait que les juges n'étaient « que la bouche qui prononce les paroles de la loi, des êtres inanimés qui n'en peuvent modérer ni la force, ni la vigueur ».
Il faut désormais nuancer le propos car même si la loi reconnaît toujours expressément le rôle déterminant du juge dans la détermination de la loi (article 12 du Code de Procédure Civile, cf infra), le législateur a dû s'adapter aux nécessités processuelles. Ainsi, il a pu reconnaître tantôt des pratiques depuis longtemps utilisées lors des instances, tantôt innover et élargir le pouvoir de la détermination de la règle de droit applicable.
[...] Mais en conciliant toutes ces jurisprudences, l'exigence qui pèse sur les parties apparaît nettement et il semble clair que l'encadrement du juge demeure nécessaire et prépondérant au bon office des parties. [...]
[...] Le juge a une forte personnalité qui s'étend au-delà de la simple détermination de la règle de droit applicable. En France notamment, le juge a pour fonction primordiale d'appliquer la loi à des cas particuliers, or cette interprétation de normes préétablies ne peut se limiter à une application purement passive de règles générales et abstraites à des cas particuliers. On se méprendrait en considérant que le juge n'apporte pas une touche d'innovation par l'interprétation de textes conduisant à des règles nouvelles menant le juge à une place de rival du législateur. [...]
[...] Mais le rôle du juge dans la détermination de la loi est bien différent dans les pays de tradition romano-germanique de la pratique adoptée par les juges des pays anglo-saxons. Dans la tradition anglo-saxonne, anglaise surtout, les droits et libertés ont été consacrés par le juge. En revanche, dans les civilisations romano-germaniques c'est essentiellement par la loi que les juges ont été établis. Ce qui soulève deux conceptions presque opposées et justificatives de la différence d'attributions. Dans les traditions anglo-saxonnes, le juge a une part de création bien à lui, il y a une sorte de gouvernement des juges. [...]
[...] Cette question a été en partie résolue récemment en partie par le législateur, mais principalement par la jurisprudence. On peut alors distinguer 3 hypothèses Tout d'abord, dans le cas où les parties ont invoqué une règle de droit, l'Assemblée Plénière dans un arrêt du 21 décembre 2007 a pu estimer qu'il s'agissait d'une faculté pour le juge de relever d'office un moyen de pur droit. Si les parties n'ont invoqué aucune règle de droit, ce qui est impossible en matière écrite en vertu de l'article 56 du Code de Procédure Civile (cf infra) mais possible dans les procédures orales (juridictions de proximité ou Tribunal d'Instance pour les litiges de faible importance dans lesquels les parties n'ont pas pris d'avocat). [...]
[...] La détermination de la règle de droit dans le procès civil demeure-t- elle l'apanage du juge ? Bien qu'il soit de l'apanage traditionnel du juge, de déterminer le droit applicable les parties tendent à jouer un rôle non négligeable dans l'orientation du procès selon des règles de droit qu'elles désignent (II). I. L'apanage traditionnel du juge Si la détermination de la règle de droit est bien traditionnellement l'apanage du juge, le législateur en a fait non seulement un pouvoir mais aussi un devoir A. [...]
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